CONCEPTO MARCO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

 

Bogotá, D.C.

 

15 Diciembre de 2014

 

I. Definición

 

Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de julio 18 de 1985).

 

Tienen naturaleza de prestación social, las siguientes:

 

1. Vacaciones

 

2. Prima de vacaciones

 

3. Bonificación especial de recreación

 

4. Prima de navidad

 

5. Subsidio familiar

 

6. Auxilio de cesantías

 

7. Intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual

 

8. Calzado y vestido de labor

 

9. Pensión de jubilación

 

10. Indemnización sustitutiva de Pensión de jubilación

 

11. Pensión de sobrevivientes

 

12. Auxilio de enfermedad

 

13. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional

 

14. Auxilio funerario

 

15. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico

 

16. Pensión de invalidez

 

17. Indemnización sustitutiva de Pensión de invalidez

 

18. Auxilio de maternidad

 

19. Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes

 

20. Bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado

 

¿Cuáles son las prestaciones sociales a cargo del empleador?

 

Las prestaciones sociales a cargo del empleador son:

 

1. Vacaciones

 

2. Prima de vacaciones

 

3. Bonificación especial de recreación

 

4. Prima de navidad

 

5. Auxilio de cesantías

 

6. Intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual, administradas por un Fondo Privado)

 

7. Calzado y vestido de labor

 

8. Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes.

 

9. Bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado.

 

El Decreto 1919 de 2002 hace extensivas las prestaciones sociales a los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional a los empleados del nivel territorial, al señalar en el artículo 1º que a partir de su vigencia, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y Media Vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

Es así como las prestaciones sociales enunciadas serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

 

Adicionalmente, el mencionado decreto consagra que éstas constituyen las prestaciones sociales mínimas aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata dicha norma.

 

II. VACACIONES

 

A. Fundamento legal

 

• Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

• Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.

 

• Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

 

• Decreto 2150 de 1995, por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. (Artículo 36).

 

• Ley 995 de 2005, por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles.

 

• Decreto 404 de 2006, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional.

 

• Directiva Presidencial No. 6 del 2 de diciembre de 2014.

 

B. Naturaleza

 

Sobre la naturaleza de las vacaciones, el artículo 53 de la Constitución Política, contempla como una de las garantías fundamentales de los trabajadores, el derecho al descanso; siendo las vacaciones una de las formas que lo constituyen, cuya finalidad esencial es que el empleado recupere su fuerza laboral así como, las energías gastadas en la actividad diaria que desarrolla y de esa manera se preserve su capacidad de trabajo lo cual resulta indispensable.

 

Las vacaciones están contempladas en nuestra legislación como una prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un (1) año.

 

Conllevan como finalidad primordial procurar por medio del descanso la recuperación física y mental del servidor público, para que éste regrese a sus labores en la plenitud de sus capacidades y pueda contribuir eficazmente al incremento de la productividad del correspondiente organismo o entidad.

 

En este orden de ideas, el Decreto 1045 de 1978 regula las vacaciones para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los órdenes nacional y territorial, así:

 

“ARTICULO 8o. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.”

 

C. Interpretación del término “días hábiles”

 

Con relación a lo que debe entenderse por días hábiles, el Código de Régimen Político y Municipal, en el artículo 62, establece:

 

“En los plazos de días que se señalen en las leyes y los actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario, los de los meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. (Subrayado fuera del Texto).

 

La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de marzo 28 de 1984, se pronunció sobre el alcance de la previsión contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, de la siguiente manera:

 

"Si el sobredicho artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación o especificación alguna, estatuye la manera de computar los plazos de días "que se señalen en las leyes", no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí”.

 

D. Características

 

Se presenta la cesación transitoria en el ejercicio efectivo de las funciones y, por ende, la no concurrencia al sitio de trabajo durante el período previamente señalado en el correspondiente acto administrativo.

 

No se pierde la vinculación con la administración.

 

Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos años, siempre que ello obedezca a aplazamiento por necesidades del servicio.

 

Genera vacancia temporal en el empleo.

 

También es viable proveer el empleo de manera temporal mediante encargo, caso en el cual, siempre que se cumplan las condiciones de ley, es posible que la persona encargada devengue el salario del empleo objeto de encargo. Sobre este tema el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones, establece que no se tendrá derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando. De ser procedente su pago, será requisito indispensable la disponibilidad presupuestal correspondiente. Quien contravenga esta disposición incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por sus efectos.

 

Como se puede observar, para que la entidad pueda efectuar el pago de la diferencia salarial al empleado encargado, es necesario que la remuneración no la esté percibiendo su titular, que exista la respectiva disponibilidad presupuestal, y que los pagos se realicen mediante rubros separados, lo contrario podría constituirse en pago de doble asignación.

 

E. Procedimiento para conceder vacaciones

 

De acuerdo con los artículos 9 y 18 del Decreto 1045 de 1978, el procedimiento para acceder a las vacaciones y a su respectivo pago es el siguiente:

 

Las vacaciones son concedidas por el jefe de la entidad o por los funcionarios que éste delegue mediante acto administrativo, de manera oficiosa o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

 

El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.

 

F. ¿En qué consiste el aplazamiento y la interrupción de las vacaciones?

 

El aplazamiento de las vacaciones ocurre cuando el jefe de la entidad o la persona delegada por éste, habiendo otorgado las vacaciones, y sin que el servidor público haya iniciado el disfrute, las aplaza por razones del servicio.

 

A la luz de lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1045 de 1978, el aplazamiento se debe decretar por resolución motivada y se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.

 

Por el contrario, la interrupción de las vacaciones ocurre cuando el servidor público se encuentra disfrutando de las mismas y el jefe de la entidad o la persona delegada por éste, ordena mediante resolución motivada la suspensión del respectivo disfrute; siempre y cuando se configure alguna de las causales definidas en el artículo 15 del mencionado decreto, a saber:

 

• Por necesidades del servicio;

 

• Por incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión;

 

• Por incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos del ordinal anterior;

 

• Por el otorgamiento de una comisión;

 

• Por el llamamiento a filas.

 

En este caso, la ley prevé que cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.

 

Por esta razón, la interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad.

 

G. Directiva Presidencial No. 6 del 2 de diciembre de 2014

 

Mediante la citada Directiva, el Presidente de la República, informó a los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores, Gerentes, Presidentes de Entidades Descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y servidores públicos en general, dio instrucciones, con el fin de racionalizar los gastos de funcionamiento del Estado dentro del marco del plan de austeridad, para lo cual en el literal b) del numeral 2º, expresó que “como regla general, las vacaciones no debe4n ser acumuladas ni interrumpidas sin motivo legal realmente justificado y no podrán ser compensadas en dinero, salvo retiro del funcionario. El funcionario encargado de otorgar las vacaciones debe reconocerlas de oficio si no le son solicitadas dentro de un término prudencial una vez se causen”.

 

H. Vacaciones colectivas

 

El artículo 36 del Decreto 2150 de 1995, por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, establece que para conceder vacaciones colectivas bastará la autorización de los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores de Establecimientos Públicos, Gerentes de Empresas Industriales y Comerciales y los Jefes de Unidades Administrativas Especiales.

 

Cuando se concedan vacaciones colectivas, aquellos servidores que no hubieren completado el año continuo de servicio autorizarán por escrito al respectivo pagador de la entidad para que, en caso de darse su retiro, se descuente de sus emolumentos y prestaciones el valor recibido por descanso vacacional, prima de vacaciones y bonificación por recreación.

 

En el nivel territorial, el jefe de la respectiva entidad podrá autorizar las vacaciones colectivas con fundamento en las normas generales que regulan la materia.

 

I. La compensación de las vacaciones en dinero

 

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

 

Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-598/97, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, frente a la naturaleza de las vacaciones, señaló:

 

“Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es precisamente la consagrada por la norma demandada, pues en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria”.

 

Sin embargo, es necesario que las entidades públicas tengan en cuenta lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 6 de 2014, en cuanto a la racionalización de los gastos de funcionamiento frente al tema de la compensación de vacaciones.

 

J. De la prescripción del derecho a las vacaciones

 

Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro (4) años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia, según lo contempla el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978.

 

III. PRIMA DE VACACIONES

 

La prima de vacaciones es un reconocimiento que la Ley otorga a los servidores públicos al cumplir cada año de servicios, con el fin de que dispongan de mayores recursos económicos para lograr el goce pleno de las vacaciones.

 

La prima de vacaciones la otorga la ley cuando se tiene derecho a las vacaciones por haber laborado el período de servicios exigido, esto es un año; por regla general, se reconoce esta prima por las vacaciones disfrutadas o compensadas durante la vigencia de la relación laboral dentro de la que jurídicamente se generan los beneficios derivados de la vinculación de trabajo.

 

Cabe señalar que sobre esta prestación también se aplica lo dispuesto en la Ley 995 de 2005 y en el Decreto 404 de 2006, sobre el pago proporcional señalado.

 

A. Cuantía de la prima de vacaciones

 

La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.

 

Para liquidar la prima de vacaciones, conforme lo establece el artículo 17, se tendrán en cuenta los mismos factores salariales establecidos para la liquidación de las vacaciones.

 

Los artículos 29, 30 y 31 del Decreto – Ley 1045 de 1.978, prevén el pago de la prima de vacaciones en los siguientes términos:

 

La prima de vacaciones no se perderá en los casos en que se autorizare el pago de vacaciones en dinero.

 

Cuando sin haber disfrutado de sus vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional.

 

El derecho a percibir la prima vacacional prescribe en los mismos términos del derecho a vacaciones.

 

Es necesario resaltar que de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1045 de 1968, para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

 

• Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo.

 

• Por el goce de licencia de maternidad.

 

• Por el disfrute de vacaciones remuneradas.

 

• Por permisos obtenidos con justa causa.

 

• Por el cumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación.

 

• Por el cumplimiento de comisiones.

 

IV. BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN

 

A. Fundamento Legal

 

Decreto 451 de 1984.

 

Ley 995 de 2005

 

Decreto 404 de 2006

 

Decreto 853 de 2012

 

B. Definición.

 

Es un reconocimiento a los empleados públicos equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual, los cuales se pagarán en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Así mismo se reconoce cuando se compensen las vacaciones en dinero.

 

Es necesario tener en cuenta que la bonificación especial por recreación se encuentra contemplada en el Decreto 451 de 1984, en el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial; sin embargo, esta Dirección Jurídica considera que a pesar del enunciado de la norma, ello no puede desvirtuar la naturaleza del emolumento que es de prestación social, en cuanto con ella no se remunera directamente el servicio y si la necesidad de un auxilio adicional para vacaciones, característica propia de una prestación social.

 

Del mismo modo, se le ha dado el tratamiento de una prestación social por encontrarse íntimamente ligada con las vacaciones y se reconoce cuando se inicia el disfrute de éstas. El empleado que entre a disfrutar de dos o más períodos, simultáneamente, no perderá el derecho al re- conocimiento de dos días por cada uno de estos períodos.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE VACACIONES, PRIMA DE VACIONES Y BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN

 

1. ¿Cuál es la frecuencia con la que se deben reconocer las vacaciones a quienes laboran en campañas anti tuberculosas?

 

En virtud del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, el personal científico que trabaje al servicio de campañas anti- tuberculosas, así como los que laboren en el manejo y aplicación de rayos X y sus ayudantes, tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada seis (6) meses de servicios.

 

2. ¿Cuantos períodos de vacaciones, se pueden acumular?

 

La ley sólo permite que se acumulen dos (2) períodos de vacaciones, cuando haya necesidad del servicio y siempre que esto obedezca a aplazamiento de las vacaciones decretado por resolución motivada; por lo tanto, no es posible que se dé una acumulación de las vacaciones superior a dos (2) años.

 

3. ¿Cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de vacaciones?

 

Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones, en atención al artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

 

• La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

• Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

• Los gastos de representación;

 

• La prima técnica;

 

• Los auxilios de alimentación y de transporte;

 

• La prima de servicios;

 

• La bonificación por servicios prestados.

 

El mismo artículo consagra que en caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 del citado Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.

 

4. ¿Se debe reajustar la liquidación de vacaciones cuando fueron disfrutadas en cambio de vigencia fiscal?

 

Cuando un empleado sale a disfrutar las vacaciones, tanto el descanso remunerado como la prima de vacaciones son liquidadas con los factores salariales que el empleado esté percibiendo al momento de disfrutarlas.

 

En caso de presentarse el inicio del descanso durante un año y la terminación durante el siguiente año; se considera que la prima de vacaciones no deberá tener ajustes; no obstante el sueldo de vacaciones (recibido por adelantado) si deberá ser reajustado, en tanto que el aumento salarial es retroactivo a partir del 1 de enero del respectivo año.

 

En este orden de ideas, se considera que al empleado se le deberán reliquidar las vacaciones (sueldo de vacaciones) teniendo en cuenta el aumento salarial retroactivo desde el 1 de enero hasta la fecha en que se terminen las vacaciones y el resto de los días del mes se liquidarán como salario.

 

5. ¿Cómo opera el pago proporcional de las Vacaciones?

 

La Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, incorporan al sistema laboral administrativo el pago proporcional de las vacaciones, al señalar:

 

“Ley 995 de 2005: Artículo 1º. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

 

“Decreto 404 de 2006: Artículo 1º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación”.

 

En ese orden de ideas, al darse el retiro de un servidor público de una entidad, independientemente de que se vaya a vincular con otra entidad estatal, se le deben pagar proporcionalmente al tiempo laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, si hay lugar a ello, y a partir de ese momento, empieza a contar nuevamente el tiempo dentro de la nueva relación laboral, para generar su derecho a estas prestaciones sociales.

 

6. ¿Es procedente el pago proporcional o la compensación de las vacaciones, cuando al funcionario se le otorga una comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción otra entidad?

 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad. El artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 permite acumular el tiempo de servicios entre una y otra entidad o en la misma entidad condicionado a que no haya solución de continuidad, para efecto del reconocimiento de las vacaciones y de la prima de vacaciones (art. 26 ibídem).

 

Al respecto de esta disposición, se ha considerado por parte de esta Dirección que no tiene aplicación en caso de retiro de la entidad, por cuanto en este evento procederá el pago proporcional al tiempo laborado de las vacaciones y de la prima de vacaciones, de acuerdo con la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006.

 

No obstante, en el caso que se plantea no se da el retiro del servicio, sino la suspensión de la relación laboral mientras el empleado permanece desempeñando el cargo de libre nombramiento y remoción a través de la comisión que le otorga la entidad como un derecho de los funcionarios de carrera administrativa, el cual no podría ir en detrimento de sus demás derechos. Igualmente, se debe tener en cuenta que el reconocimiento y pago de las vacaciones radica en cabeza de la Entidad en la cual se causen.

 

7. ¿Una vez se interrumpen las vacaciones, el empleado debe reintegrar los dineros cancelados?

 

De conformidad con las normas citadas siempre que hay una interrupción de vacaciones, el empleado tendrá derecho a que el valor de las mismas se reajusten con base en el salario que percibe al momento del reanude.

 

Por lo tanto, se considera que el empleado que no ha disfrutado la totalidad de las vacaciones a las que tiene derecho por interrupción de las mismas, no debe reintegrar el dinero que ya le fue cancelado por el periodo de vacaciones inicialmente concedidas, las cuales no disfrutó. La administración deberá concederle el período vacacional interrumpido en la fecha que se disponga para el efecto, para lo cual deberá reajustar los valores en el evento que hubiere cambiado de empleo.

 

8. ¿Resulta viable que el Jefe de la entidad establezca el disfrute colectivo de vacaciones?

 

Los jefes de las entidades o en quien se delegue la competencia, tienen la facultad para conceder, aplazar, interrumpir o programar vacaciones colectivas, cuando las necesidades del servicio, así lo indiquen.

 

En este orden de ideas, siempre que la Administración garantice el disfrute del descanso del empleado, se está dando cumplimiento a la finalidad de las vacaciones; en cuanto a la viabilidad de que se programen de forma colectiva, no se encuentra impedimento jurídico, en razón a que las normas lo permiten teniendo en cuenta las necesidades del servicio. En el nivel territorial, el jefe de la respectiva entidad podrá autorizar las vacaciones colectivas con fundamento en las normas generales que regulan la materia.

 

9. ¿Para la compensación de vacaciones, los días de la liquidación son hábiles o calendario?

 

Cuando a un empleado se le compensan en dinero las vacaciones, éstas se deben liquidar y pagar computando los mismos quince (15) días hábiles a partir de la fecha del inicio del descanso, es decir, 15 días hábiles incluidos para efecto de su pago los domingos y feriados contenidos entre el primero y el quinceavo día hábil, lo que dará 18, 21, 23, 25 ó 27 días calendario, según el caso; de lo contrario, el empleado público estaría en notable desigualdad frente a los que disfrutaron el descanso de los 15 días hábiles de vacaciones.

 

De esta manera, si las vacaciones se compensan por necesidades del servicio, se tendrá derecho al pago de quince (15) días hábiles liquidados con los factores señalados en el Art. 17 del Decreto 1045 de 1978, por año de servicios, a quince (15) días de salario por concepto de prima de vacaciones, a la bonificación por recreación y al reconocimiento de los servicios prestados durante los días que correspondían al tiempo de disfrute de las vacaciones que fueron compensadas.

 

10. ¿Resulta procedente la no solución de continuidad para efectos del reconocimiento de las vacaciones?

 

En lo que tiene que ver con las vacaciones y la prima de vacaciones, a partir de la expedición de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, en concordancia con el concepto emitido por el Consejo de Estado, se reconocerán de forma proporcional al tiempo laborado en cada entidad, de forma tal que no resulta viable aplicar la figura de la “no solución de continuidad” para reconocerlas.

 

11. ¿Es viable el reconocimiento y pago de las vacaciones a un empleado público que presenta una licencia médica superior a 180 días?

 

Una vez el empleado supera el término de ciento ochenta (180) días de incapacidad, la entidad se encuentra facultada para tramitar ante el Inspector del Trabajo, el retiro del empleado.

 

En caso de que la Administración opte por no realizar el trámite respectivo, se deberán seguir reconociendo los aportes a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones.

 

El tiempo que sobrepase los ciento ochenta días deberá ser tenido en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones sociales del empleado; excepto para las vacaciones, las cuales expresamente en el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, excluyen a la incapacidad que exceda de ciento ochenta (180) días.

 

Respecto del reconocimiento de elementos salariales, no habrá lugar a los mismos, ni se ha tener en cuenta este tiempo como tiempo de servicios, puesto que el empleado no realiza la prestación de los servicios.

 

12. ¿Qué sucede cuando el empleado renuncia durante el disfrute de las vacaciones?

 

Cuando un funcionario queda retirado del servicio sin el reconocimiento de las vacaciones causadas, tiene el derecho a que estas le sean compensadas en dinero.

 

En criterio de la Dirección Jurídica, se considera que al empleado que causa sus vacaciones siéndole reconocidas y pagadas en el debido tiempo y renuncia al cargo antes de salir a disfrutar el tiempo de descanso o durante el disfrute de las mismas, no es procedente ningún tipo de compensación o indemnización adicional a dicho pago.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye, que el empleado que desea posesionarse en otro empleo pero se encuentra disfrutando del descanso remunerado de las vacaciones, debe presentar su renuncia al cargo que actualmente ejerce y solo cuando esta sea aceptada podrá tomar posesión en su nuevo empleo, sin que dicha renuncia genere el derecho a la compensación del tiempo no disfrutado.

 

13. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de las vacaciones para el personal vinculado como supernumerarios?

 

Los supernumerarios no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por medio de una Resolución y tienen derecho al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta.

 

Respecto a las vacaciones tendrán derecho al reconocimiento y pago de quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, en las mismas condiciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

Los supernumerarios al igual que los empleados públicos y trabajadores oficiales, solo se les podrá compensar las vacaciones en dinero en los casos señalados en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, como sería el caso de quedar retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas.

 

De acuerdo con lo anterior podemos concluir que las vacaciones son un descanso remunerado al cual tienen derecho los supernumerarios en las mismas condiciones de los servidores públicos después de un año continuo de servicios, mientras que la compensación busca reconocer en dinero ese descanso para que el empleado no suspenda sus labores, porque la Administración requiere de la presencia del mismo, o porque ha quedado retirado en forma definitiva del servicio.

 

14. ¿Cuántos periodos de vacaciones pueden compensarse?

 

Las vacaciones se pueden acumular hasta por dos años y siempre que su aplazamiento obedezca a razones del servicio; dicho aplazamiento debe hacerse mediante acto administrativo de la entidad debidamente motivado. La compensación en dinero procede únicamente y de forma excepcional como lo dice la norma por necesidades del servicio, caso en el cual se compensa en dinero solo lo correspondiente a un año, de forma que en el caso planteado es posible compensar un periodo de vacaciones.

 

Si las vacaciones se compensan, se tendrá derecho al pago del lapso comprendido dentro de los quince días hábiles, por año de servicios, a quince días de salario por concepto de prima de vacaciones y al reconocimiento de los servicios prestados durante los días que correspondían al tiempo de disfrute de las vacaciones que fueron compensadas y que efectivamente se laboraron.”

 

15. ¿Qué sucede cuando no se realizó acto administrativo que aplazara o interrumpiera el periodo de vacaciones?

 

Cuando se aplazan o se interrumpen las vacaciones la entidad así debe ordenarlo a través de acto administrativo que argumente necesidades del servicio que eviten perjuicios para la entidad de lo contrario se entendería que el tiempo fue disfrutado por cuanto no se efectuó el acto administrativo correspondiente.

 

16. ¿Cuál es el salario con el que se deben liquidar las vacaciones, prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados cuando el empleado público se encuentra encargado?

 

Los factores salariales que se tendrán en cuenta al momento de liquidar vacaciones y prima de vacaciones, del empleado que estando en encargo le es concedido el derecho al descanso, serán aquellos devengados por el mismo en dicha situación administrativa, siempre que el titular del mismo no los esté percibiendo.

 

17. ¿Resulta procedente la compensación de vacaciones cuando han sido aplazadas?

 

No, cuando las vacaciones han sido aplazadas no resulta viable compensarlas en dinero por cuanto las mismas fueron pagadas, por lo que, correspondería a la Administración conceder los días que faltan de disfrute a fin de no afectar su derecho al descanso.

 

18. ¿Resulta procedente la compensación de las vacaciones del empleado que supera concurso en la misma entidad en donde labora mediante nombramiento provisional?

 

Se considera que la relación laboral del empleado que supera el concurso de méritos para el mismo empleo en el cual se encuentra con nombramiento provisional no sufre interrupciones y por lo tanto, el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos, por lo tanto, no resulta procedente compensar las mismas, por cuanto, lo que se busca es que el funcionario efectivamente descanse.

 

19. ¿Es procedente la compensación de las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, por retiro del servicio?

 

Se considera que ante el retiro del servicio de un empleado, la entidad de la cual se retira debe proceder a compensar en dinero las vacaciones causadas en dicha entidad, incluyendo la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, así como la proporcionalidad del período servido en la misma, inferior a un año de servicios.

 

Lo anterior significa que en el caso de darse una nueva vinculación, significa que a partir de ese momento empieza a contar nuevamente el tiempo que establece la ley para efectos de generar el derecho a las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.

 

V. AUXILIO DE CESANTÍAS

 

A. Fundamento legal

 

• Ley 6 de 1945, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo (Artículo 17).

 

• Decreto 2567 de 1946 por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales.

 

• Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras. (Art. 1 y 2)

 

• Decreto 1160 de marzo 29 de 1947.- Sobre auxilio de cesantía.

 

• Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. (Artículo. 40, 42, 45 y concordantes).

 

• Ley 50 de 1990 (Art. 99, 102, 104 y demás normas concordantes).

 

• Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. (Adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006).

 

• Ley 344 de 1996, por el cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. (Art. 13 y 14)

 

• Ley 432 de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

 

• Decreto 1582 de 1998 por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5o. de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.

 

• Decreto 1453 de 1998 por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

 

• Decreto 2712 de 1999 por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.

 

• Decreto 1252 de 2000, “por el cual se dictan disposiciones sobre cesantías de los funcionarios públicos.

 

• Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

 

• Ley 1064 de 2006, por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación. (Art. 4).

 

B. Definición

 

Las cesantías son una prestación social consistente en el valor de un mes de sueldo por cada año de servicio continuo o discontinuo y proporcionalmente por fracciones de año laboradas.

 

Su objetivo o finalidad es “cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo. Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso, del trabajador.”

 

“El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar.

 

Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro en el caso del pago parcial de cesantías permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.

 

Ahora bien, la clara relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento, se trata de un verdadero derecho económico que no puede ser desconocido por el empleador o por la autoridad estatal, sin vulnerar derechos fundamentales, pues constituye el ahorro hecho por el trabajador durante el lapso laborado, y se incrementa con el transcurso del tiempo (...) El conjunto de obligaciones que se originan en la relación de trabajo -y fundamentalmente las prestaciones sociales-, han de ser proporcionadas al tiempo de servicio prestado, oportunamente canceladas, y reconocidas de la misma forma a todas las personas que cumplan con los requisitos consagrados en la ley, sin que haya lugar a discriminación o tratamiento diferenciado.”

 

(...) el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.

 

Entendido así, el auxilio de cesantía, como un patrimonio que se va forjando día a día por el asalariado (...)”

 

C. Regímenes de cesantías

 

En la normatividad colombiana existen dos regímenes de liquidación de cesantías, que son:

 

Régimen de cesantías con liquidación anualizada. Este régimen se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando igualmente un interés sobre el valor causado.

 

Régimen de cesantías con liquidación retroactiva. Este régimen se caracteriza por una liquidación al final de la relación laboral con el último sueldo devengado. No contempla el pago de intereses sobre las cesantías.

 

COMPARACIÓN ENTRE LOS DOS REGÍMENES DE CESANTÍAS

 

REGIMEN ANUZALIZADO		REGIMEN RETROACTIVO
Liquidación	El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo		Las cesantías se liquidan al término de la relación laboral con el último sueldo devengado
Intereses	Contempla el pago de intereses sobre las cesantías		No contempla el pago de intereses sobre las
Anticipos	Permite el pago anticipado de cesantías, en los casos previstos en la ley		Permite el pago anticipado de cesantías, en los casos previstos en la ley
Cobertura	Este régimen es propio de los servidores públicos nacionales desde la expedición del Decreto 3118 de 1968 y de empleados territoriales desde la vigencia de la Ley 344 de 1996 y específica mente para empleados del sector salud del nivel territorial desde la vigencia de la Ley 100 de 1993.		Por regla general, en él se encuentran los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entra- da en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Administración	Todos los empleados deben encontrarse afiliados a un Fondo Administrador de cesantías, bien sea uno priva- do o al Fondo Nacional del Ahorro. Los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional son afiliados forzosos de este fondo		No existe la obligación de que las cesantías sean administradas por un Fondo, pero dicha afiliación puede darse a solicitud del empleado o del ente territorial
Consignación de las cesantías	Los empleadores deben consignar el valor de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente. El incumplimiento de esta obligación, cuando el empleado se encuentra afiliado a un Fondo Privado genera una sanción para el empleador consistente en un día de salario por cada día de retraso a favor el empleado. Cuando el empleado se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro se genera una sanción para el empleador a favor de dicho fondo		No existe obligación de que los dineros sean manejados por un Fondo

 

D. Anticipo sobre las cesantías

 

A pesar de que la naturaleza de las cesantías implica que su causación se da al término de la relación laboral (independientemente de su régimen de liquidación), pues las mismas están orientadas a lograr el sostenimiento del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida laboral, el legislador contempló la posibilidad de realizar anticipos sobre las mismas con destinación específica, según el caso.

 

Puede autorizarse el anticipo sobre las cesantías para: (Ley 1071 de 2006)

 

• La compra y adquisición de vivienda

 

• Construcción de vivienda

 

• Reparación de vivienda

 

• Ampliación de vivienda

 

• Liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

 

• Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

 

Los servidores afiliados al Fondo Nacional el Ahorro podrán además solicitar un anticipo sobre las cesantías para: (Decreto 1453 de 1998.)

 

Compra de lote parar edificar la vivienda.

Amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE EL AUXILIO DE CESANTIAS

 

1. ¿Procede el pago anticipado de cesantías para pagar crédito del ICETEX?

 

En cuanto a los créditos que otorga el ICETEX son única y exclusivamente para adelantar estudios, que es la segunda posibilidad contemplada dentro de la norma que autoriza al funcionario para solicitar el anticipo de sus cesantías. Por estas razones concluimos que es viable jurídicamente que el consultante solicite el retiro de sus cesantías parciales para pagar el crédito que le adeuda al Instituto.”

 

2. ¿Con que salario se paga un anticipo de cesantías cuando se está en encargo?

 

Cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías solicita anticipo sobre las mismas, es necesario que este salario se tenga en cuenta por el tiempo que ha ejercido el encargo y no por todo el tiempo que lleva vinculado a la administración.

 

De esta forma, por ejemplo, si el encargo se ejerció por un término de los dos últimos años y se pretenden liquidar 10 años, el salario del encargo se tiene en cuenta por los dos años y los otros ocho se tienen en cuenta con el último salario devengado por el servidor en su empleo del cual es titular. Este procedimiento, se considera, debe aplicarse para evitar saldos negativos a favor de la administración.

 

3. ¿Es procedente el anticipo de cesantías para efectos de adelantar todo nivel de estudios?

 

Procede el anticipo de cesantías, entre otros para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

 

No se encuentra una limitante en la norma sobre el tipo de estudios que pretende cubrirse con las cesantías, por lo cual en criterio de esta Dirección jurídica, teniendo en cuenta que se trata de educación formal, es procedente que se autorice el anticipo sobre las cesantías para el pago estudios de preescolar, básica primaria y secundaria, media y superior de los hijos del empleado, previo cumplimiento del procedimiento establecido por el Fondo administrador de cesantías o de la entidad – tratándose de cesantías con liquidación retroactiva- y atendiendo a los plazos consagrados en la misma disposición.

 

Finalmente, cabe resaltar que no resulta viable que la entidad regule internamente el otorgamiento de anticipo de cesantías.

 

4. ¿Es procede solicitar un anticipo de cesantías para adelantar estudios de educación superior por parte de los servidores públicos?

 

Independientemente del régimen y de la entidad administradora de las cesantías, los servidores públicos podrán utilizar el anticipo de sus cesantías para adelantar estudios ellos mismos, so cónyuge o compañero (a) permanente o sus hijos.

 

5. ¿Procede el anticipo de cesantías para compra de inmueble respecto del servidor público que ya posee vivienda?

 

El anticipo de cesantías para la adquisición de vivienda de quien ya posee, no va en contra de la finalidad de las cesantías y tampoco se encuentra restringido en la normativa sobre la materia.

 

En cuanto al eventual seguimiento que debería seguir la Administración a la destinación que realicen los empleados de sus cesantías, se considera que no se produce una desmejora ni afectación para los dineros de la entidad sino para el mismo empleado cuando éste decide solicitar anticipos de cesantías para fines distintos a los consagrados en las normas sobre la materia, la administración debe presumir que la sustentación que el empleado presenta para que se le autorice el anticipo es cierta, igualmente los documentos que presenta gozan de presunción de legalidad.

 

6. ¿Es procedente otorgar anticipo de cesantías para el pago del impuesto predial?

 

En relación a la procedencia del retiro de cesantías para el pago de impuesto predial, a de tenerse en cuanta que el gravamen es una “carga u obligación que pesa sobre alguien, que ha de ejecutar o consentir una cosa o beneficio ajeno. En el segundo caso el gravamen es real, o en sentido estricto para el Derecho Inmobiliario. Como gravámenes pueden citarse principalmente censos, hipotecas, prendas, servidumbres. En derecho fiscal, gravamen equivalente a contribución o impuesto^.

 

En cuanto a la liberación de gravámenes, es necesario tener en cuenta que liberación genéricamente es “la acción de dejar o poner en libertad, y que cuando se emplea la expresión “liberación de gravámenes” se hace alusión a gravámenes susceptibles de inscripción, de esta forma “tanto las hipotecas como los demás derechos reales sobre inmuebles ajenos pueden ser objeto de liberación, según lo dispuesto en la ley hipotecaria.

 

Por su parte, el impuesto es una contribución, gravamen, carga o tributo que se ha de pagar casi siempre en dinero, por las tierras, frutos, mercancías, industrias, actividades mercantiles y profesiones liberales para sostener los gastos del Estado y las restantes corporaciones públicas.

 

En criterio de esta Dirección jurídica, cuando el legislador establece el anticipo sobre las cesantías con destino a la liberación de gravámenes del inmueble contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero permanente, se refiere a gravámenes propios del derecho inmobiliario, como es el caso de la hipoteca y no de aquellos de origen tributario como el impuesto predial

 

7. ¿Se pueden pagar créditos respaldados con libranza con cago a cesantías?

 

Si se trata de obligaciones adquiridas con un Fondo de Empleados, que consten en los estatutos o reglamentos del Fondo, o en libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, podrá descontarse de cualquier cantidad que devengue el empleado, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. En este caso no hay límite en cuanto a los descuentos sobre cesantías (Artículo 56 Decreto ley 1481 de 1989).

 

Si se trata de libranzas, títulos valores o autorizaciones escritas del empleado a favor de una Cooperativa, podrá descontarse de cualquier suma que devengue el trabajador, hasta el 50%.

 

8. ¿Cuál es el trámite para la entrega de anticipo sobre las cesantías?

 

De acuerdo con la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

 

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

 

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero del artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

 

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

 

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término anteriormente previsto. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

 

9. ¿Cuáles son los factores para la liquidación de las cesantías?

 

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, en atención a lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978:

 

• La asignación básica mensual,

 

• Los gastos de representación y la prima técnica,

 

• Los dominicales y feriados,

 

• Las horas extras,

 

• Los auxilios de alimentación y transporte,

 

• La prima de navidad,

 

• La bonificación por servicios prestados,

 

• La prima de servicios,

 

• Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

 

• Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,

 

• La prima de vacaciones,

 

• El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

 

• Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

 

10. ¿El pago de saldos pendientes al momento del retiro se pueden pagar directamente al funcionario?

 

Al término de la relación laboral si hay saldo pendiente sobre la liquidación definitiva en cesantías e interés a las cesantías, que no se hayan consignado en el fondo privado se le deberán pagar directamente al empleado.

 

11. ¿Se entiende que se cambió de régimen de cesantías retroactivas cuando se cambia a fondos privados sin mediar el respectivo convenio?

 

En consecuencia, si los funcionarios que se encontraban en régimen retroactivo a la expedición de la Ley 344 de 1996 voluntariamente, se quieren acoger al nuevo régimen de liquidación anual de cesantías y se afilian a los Fondos Privados con tal fin, pierden el régimen de liquidación de cesantías retroactivo.

 

No obstante, si no fue su voluntad acogerse a dicho régimen y los servidores se afiliaron a Fondos Privados sin que mediara el respectivo convenio, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad haya sufrido alguna modificación.

 

Por tal razón, la administración no puede de manera unilateral considerar que con el cambio de administradora, los empleados renunciaron implícitamente al beneficio de la retroactividad y proceder a liquidarles las cesantías de conformidad con lo señalado en la Ley 50 de 1990.

 

12. ¿Cuál es el término de prescripción de las cesantías y los intereses a las cesantías?

 

El término de prescripción de las cesantías, es de tres (3) años y empieza a correr a partir del momento en que finalizó la relación laboral. En cuanto a los intereses a las cesantías debe atenerse a que su exigibilidad corresponde al 31 de enero de cada año y la prescripción por lo tanto se dará cada tres años.

 

13. ¿En qué consisten los intereses sobre las cesantías?

 

El régimen de cesantías con liquidación anualizada contempla el pago de intereses sobre las cesantías.

 

Cuando el servidor se encuentra afiliado a un Fondo Administrador de cesan tías privado, el empleador cancelará al trabajador el intereses legal del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

 

Cuando el servidor se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, dicho fondo consignará, a partir del 1o. de enero de 1998, en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

 

Las normas que regulan el régimen de cesantías con liquidación retroactivo no contempla el pago de intereses, por lo cual no procede dicho reconocimiento.

 

14. ¿Cuál es la diferencia de los intereses a las cesantías en un fondo privado y en el Fondo Nacional del Ahorro?

 

Los afiliados a fondos privados y que pertenezcan al régimen anualizado, tendrán derecho al reconocimiento y pago del 12% de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior o proporcional por el tiempo laborado; éste pago estará a cargo del empleador y deberá ser cancelado directamente al empleado en los términos del artículo 99 numeral 2º de la Ley 50 de 1990; caso contrario, es para los empleados con régimen anualizado afiliados al Fondo Nacional de Ahorro que tienen derecho al interés de que trata el artículo 12 de la Ley 432 de 1998, el cual estará a cargo del mismo Fondo y será abonado a la respectiva cuenta de cesantías.

 

15. ¿Los intereses a las cesantías y la sanción del artículo 99 de la ley 50 de 1990 aplica si no se consignaron las cesantías antes del 15 de febrero del año respectivo, tratándose de fondos privados?

 

El incumplimiento por parte de la administración al no consignar las cesantías al respectivo fondo, de conformidad con el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, y corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

 

Los empleados que tienen sus cesantías en fondos privados, tienen el derecho a recibir el pago de la rentabilidad dejada de percibir por demoras en la consignación de la prestación social; sin que sea factible acudir a la aplicación de lo consignado en el parágrafo del artículo 193 del Decreto 019 de 2012, norma aplicable solo a cesantías cuyo fondo administrador sea el Fondo Nacional del Ahorro.

 

16. ¿El incremento del quince por ciento al cual tuvieron derecho los empleados del sector salud por renunciar al régimen retroactivo de cesantías, se considera factor salarial?

 

El incremento de que hablaba el Decreto 439 de 1995, no se encontraba establecido como un factor salarial independiente, sino que hacía relación a un incremento de la asignación básica mensual, razón por la cual, los empleados que adquirieron el derecho en vigencia de la norma, tienen derecho a percibir este incremento, pero no a que se les tenga en cuenta como factor salarial independiente para la liquidación de ningún elemento salarial o prestacional, ya que, como se dijo, se encuentra incluido en la asignación básica mensual.”

 

17. ¿Existe solución de continuidad en el pago de las cesantías?

 

En atención a las características de las cesantías, las normas que las regulan no contemplan la solución de continuidad, por lo cual al pasar de una entidad pública a otra, será necesario que la entidad de la que se retira el servidor liquide la fracción del año correspondiente al momento del retiro y lo mismo deberá realizar la entidad con la cual se produce la nueva vinculación.

 

Frente a la acumulación de tiempos para efectos del pago de las cesantías, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en pronunciamiento del 8 de noviembre de 1995, expediente número 7801, señalo que “(...) para efectos de la cancelación del auxilio de cesantías, el tiempo de servicios prestados a diferentes entidades de derecho público no son acumulables -no existe disposición legal que así lo contemple-, fuerza concluir que carece de fundamento jurídico la pretensión del accionante, más aún si se tiene en cuenta que la Personería del Distrito Especial de Bogotá, según lo demuestran las pruebas allegadas a los autos, le canceló al actor en forma definitiva el auxilio de cesantía a que tenía derecho (fls 23 y 24) al producir- se su retiro de dicha entidad.

 

18. ¿Se pierde la retroactividad de las cesantías en el momento en que el funcionario que tiene derecho a este régimen se posesiona en periodo de prueba, en un cargo en el cual supero el concurso o solo una vez trascurridos los seis meses del periodo de prueba?

 

El régimen de cesantías con liquidación retroactiva, de conformidad con Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947 y 2567 de 1946, no consagra la continuidad en materia de régimen de cesantías.

 

Así las cosas respecto del concurso de méritos en la carrera administrativa, esta Dirección Jurídica considera que, si el empleado concursa y supera el concurso en la misma entidad tiene derecho a conservar el régimen de cesantías con liquidación retroactiva. Sin embargo, cuando se cambia de entidad, no es posible conservar dicho régimen por cuanto el manejo presupuestal entre entidades públicas es independiente.

 

Por lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado, una vez el empleado supere el respectivo concurso y sea nombrado en periodo de prueba en una entidad distinta a la cual pertenece, empezará a percibir la asignación, elementos salariales y prestacionales a los que tiene derecho, en esa misma entidad; teniendo en cuenta lo anterior en el caso del auxilio de cesantías su liquidación será bajo el régimen anualizado y se consignaran en el fondo de administración de cesantías que el empleado elija

 

19. ¿Resulta viable la aplicación de la “no solución de continuidad” para el reconocimiento de cesantías?

 

Al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, mientras no se encuentre expresamente prevista su procedencia, no es aplicable la misma, así se cumpla la condición de no haber transcurrido más de quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración.

 

Teniendo en cuenta lo señalado, le informo que las normas que regulan los regímenes de cesantías existentes – anualizado y retroactivo- no contemplan la solución de continuidad para el pago de dicha prestación por lo cual, en concepto de esta Dirección jurídica, las cesantías deberán ser canceladas por la entidad anterior hasta su causación y el Departamento Nacional de Planeación deberá a su vez cancelar las que se causen desde el momento de la vinculación, atendiendo a las características del régimen en el que se encuentran los servidores.

 

VI. DOTACIÓN - CALZADO Y VESTIDO DE LABOR

 

A. Fundamento legal

 

• Ley 70 de 1988, por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público

 

• Decreto 1978 de 1989, por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988.

 

B. Definición

 

La dotación es una prestación social consistente en la entrega gratuita y material de un vestido y un calzado a cargo del empleador y para uso del servidor en las labores propias del empleo que ejerce. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1978 de 1989, la entrega de esta dotación para el trabajo no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

 

C. ¿Qué se entiende por calzado y vestido de labor?

 

Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y del Decreto 1978 de 1989, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñen los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades, según lo establece el artículo 5º del citado Decreto.

 

D. Condiciones para la entrega de la dotación

 

Ser trabajador permanente vinculado mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo.

 

Encontrarse al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales.

 

Encontrarse vinculado al servicio de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, o a empleos públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, como personal administrativo.

 

El servidor debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro.

 

Devengar una asignación básica mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

 

E. Fechas de entrega y requisitos para tener derecho

 

Tienen derecho a recibir la dotación los servidores públicos y trabajadores oficiales que se encuentren al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; quienes estén vinculados al servicio de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, o a empleos públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, como personal administrativo.

 

Los requisitos para acceder al derecho a la dotación son: que el servidor reciba una asignación básica mensual inferior a dos salarios mínimos legales vigentes, y que haya cumplido más de tres meses al servicio de la entidad.

 

Se debe precisar que el derecho a percibir esta prestación social y la correlativa obligación de su entrega no surgen sino hasta las fechas expresamente señaladas en la norma, es decir, 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre, razón por la cual en criterio de esta Dirección Jurídica tendrá derecho a ella el funcionario que para esas fechas esté devengando una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LA DOTACIÓN

 

1. ¿Cómo definen las entidades el tipo de calzado y vestido de labor correspondientes?

 

De conformidad con el artículo 6º del Decreto 1978 de 1989, las entidades definirán el tipo de calzado y vestido de labor correspondiente, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

 

Naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad;

 

Naturaleza y tipo de función que desempeña el trabajador;

 

Clima, medio ambiente, instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la labor desarrollada.

 

2. ¿El no uso o recibo de la dotación, tiene alguna implicación para el empleado o el empleador?

 

Sí. En virtud del artículo 7º del Decreto 1978 de 1989, los beneficiarios de la dotación de calzado y vestido de labor quedan obligados a recibirlos debida- mente y a destinarlos a su uso en las labores propias de su oficio, so pena de liberar a la empresa de la obligación correspondiente.

 

3. ¿Es procedente reconocer la dotación en dinero?

 

En caso de que el derecho a la dotación haya sido causado en debida forma, por tratarse de una obligación indiscutible de la entidad, procede el reconocimiento y pago directo de la misma en especie, sin necesidad de pronunciamiento judicial que así lo ordene, siempre y cuando la obligación no haya prescrito y el empleado continúe laborando al servicio de la entidad.

 

Por otra parte, cuando el empleado se haya retirado del servicio, sin que se le hubiera dado la dotación respectiva, procederá la indemnización respectiva o el reconocimiento y pago del derecho en dinero.

 

En conclusión, la dotación se entregará en especie, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y el servidor tenga vigente el vínculo laboral. Mientras el vínculo laboral se mantenga vigente no hay lugar al pago en dinero, únicamente habrá lugar a reconocer la dotación en dinero cuando el servidor se retire del servicio y la administración le deba su reconocimiento.

 

4. ¿Es procedente hacer entrega de la dotación dentro del período respectivo, cuando el empleado ha hecho uso de una licencia ordinaria?

 

El suministro de calzado y vestido de labor surge como obligación a cargo de los empleadores y consiste en un pago en especie con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral, condicionado a que el servidor público devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente y debe laborar para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro.

 

En este orden de ideas, el empleado que se encuentra en licencia por incapacidad médica, o por licencia no remunerada o por suspensión en el ejercicio de sus funciones, presenta una interrupción en el servicio, lo cual no se ajusta a las normas citadas, y adicionalmente esta Dirección ha considerado que la dotación de calzado y vestido de labor tiene por finalidad ser utilizada por el empleado en el ejercicio de sus funciones, aspecto éste que no se cumple en el caso de los servidores públicos a los cuales se refiere, razón por la cual no habrá lugar a que se entregue dicho beneficio durante estas situaciones administrativas.

 

5. ¿Cómo se reconoce la dotación a empleado público desvinculado a quien no se le entregó oportunamente?

 

Cuando el empleado se haya retirado del servicio, sin que se le hubiera dado la dotación respectiva, procederá la indemnización respectiva o el reconocimiento y pago del derecho en dinero.

 

En conclusión, la dotación se entregará en especie, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y el servidor tenga vigente el vínculo laboral. Mientras el vínculo laboral se mantenga vigente no hay lugar al pago en dinero, únicamente habrá lugar a reconocer la dotación en dinero cuando el servidor se retire del servicio y la administración le deba su reconocimiento.”

 

6. ¿Es procedente exigir la devolución de la dotación en razón al incremento del salario?

 

Esta Dirección Jurídica ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1º de enero, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado.

 

Por lo tanto, es importante tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera viable jurídicamente su devolución; no obstante y en tratándose de la dotación, cuando la misma fue utilizada efectivamente por el funcionario para el ejercicio de sus funciones, se considera que no sería práctica su devolución.

 

7. ¿Resulta procedente el reconocimiento de la dotación en dinero cuando no es entregada en tiempo?

 

En caso de que el derecho a la dotación haya sido causado en debida forma, por tratarse de una obligación indiscutible de la entidad, procede el reconocimiento y pago directo de la misma en especie, sin necesidad de pronunciamiento judicial que así lo ordene, siempre y cuando la obligación no haya prescrito y el empleado continúe laborando al servicio de la entidad, así se trate de su entrega al finalizar el año calendario. Mientras el vínculo laboral se mantenga vigente no hay lugar al pago en dinero, únicamente habrá lugar a reconocer la dotación en dinero cuando el servidor se retire del servicio y la administración le deba su reconocimiento.

 

8. ¿Resulta procedente el reconocimiento de la dotación antes de las fechas previstas?

 

Se considera que no es viable que una Entidad realice el suministro de dotación y vestido de labor a sus empleados en otras fechas diferentes al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, por cuanto el Decreto 1978 de 1989 obligó a los empleadores a entregar dicha dotación en esas fechas específicas y no otras. En consecuencia, la Entidad deberá aguardar al día y mes establecido por la norma para el cumplimiento de su obligación de suministro de dotación a los empleados que tengan derecho a su reconocimiento.

 

VII. PRIMA DE NAVIDAD

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 3135 de 1968

 

• Decreto 1848 de 1969

 

• Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. (Artículos 32 y 33)

 

• Decreto 853 de 2012, por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones (Artículo 17)

 

B. Definición

 

La prima de navidad consiste en el pago que realiza el empleador al servidor, del equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta (30) de noviembre de cada año.

 

C. Fecha de pago

 

La prima de navidad se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

D. Factores salariales para su liquidación

 

De conformidad con el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

• La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo.

 

• Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto Ley 1042 de 1978.

 

• Los gastos de representación.

 

• La prima técnica.

 

• Los auxilios de alimentación y de transporte.

 

• La prima de servicios y la de vacaciones.

 

• La bonificación por servicios prestados.

 

E. Pago proporcional de la prima de navidad

 

Es procedente el pago proporcional de la prima de navidad, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LA PRIMA DE NAVIDAD

 

1. ¿Es procedente el pago proporcional de la prima de navidad, cuando no ha se ha prestado servicios durante el año completo?

 

Acerca del pago proporcional de la prima de navidad, resulta necesario tener presente la previsión establecida por el Gobierno Nacional en el decreto salarial anual para este año Decreto 199 de 2014, artículo 17, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 17°. PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. (…)

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

 

De conformidad con los términos de la disposición citada, la prima de navidad cuando no se ha servido durante todo el año civil se debe pagar en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado. Es decir, que para el mes de servicios que no se alcanzó a laborar el mes completo es viable el pago proporcional de los días laborados en el mes.

 

De acuerdo con los términos de la norma, se entiende modificado el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, que contemplaba el pago de una doceava por cada mes completo de servicios.

 

2. ¿Es procedente la acumulación de tiempo de servicios, para el reconocimiento de la prima de navidad, al pasar de una entidad del nivel territorial a una del nivel nacional?

 

De acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, aplicable al Distrito Capital a raíz de la expedición del Decreto 1919 de 2002, la Prima de navidad se reconocerá de forma proporcional cuando el empleado no haya servido durante todo el año (Artículo 17 del Decreto 199 de 2014), de modo que se excluye la figura de la “no solución de continuidad” razón por la cual tampoco resulta viable acumular tiempos de servicio entre el Distrito y la Nación).

 

3. ¿Los empleados del nivel territorial tienen derecho al pago proporcional de la prima de navidad?

 

Frente a la aplicación de esta disposición a las entidades del nivel territorial, corresponde recordar que el Decreto 1919 de 2002 hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del Nivel nacional a los empleados del nivel territorial, entre las cuales se encuentra, la prima de navidad.

 

Por consecuencia, lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 199 de 2014 sobre la Prima de navidad, es aplicable en los mismos términos, tanto para los empleados del nivel nacional, como para los del nivel territorial.

 

Así las cosas y para el caso concreto, en cuanto al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de navidad a los empleados del orden territorial, el Decreto 199 de 2014, de conformidad con los términos de la disposición citada, la prima de navidad cuando no se ha laborado durante todo el año civil se debe pagar en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado.

 

4. ¿Es procedente modificar el monto de la prima de navidad, como consecuencia de una negociación colectiva, en atención a la aplicación del Decreto 160 de 2014?

 

El parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 160 de 2014, es claro al establecer que “en materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República” y por lo tanto, no es procedente dentro del respectivo proceso de negociación adoptar decisiones en esta materia.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica considera que no es viable modificar el monto de la prima de navidad dentro de un proceso de negociación colectiva, en aplicación del Decreto 160 de 2014.

 

5. ¿Los trabajadores oficiales que prestan sus servicios en entidades territoriales, tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad?

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual con la Administración, que les permite negociar sus condiciones laborales. Sobre el particular, el tratadista Diego Younes Moreno, en su libro Derecho Administrativo Laboral, expresa lo siguiente:

 

"La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables”. (Subrayado fuera del texto)

 

De lo anterior y lo dispuesto en la norma legal sobre la materia, se deduce que el tipo de vinculación de los Trabajadores Oficiales es de carácter contractual y está reglamentada en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

 

De otra parte, y aunque las condiciones laborales se pactan en el Contrato mismo, es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, que al respecto señala:

 

“ARTICULO 19. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador.”

 

Así pues, dentro de las condiciones de trabajo se consideran incorporadas las cláusulas de las Convenciones Colectivas o Fallos Arbitrales y las normas del Reglamento Interno de Trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador.

 

No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1919 de 2002, el régimen prestacional mínimo para los trabajadores oficiales, será el señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

 

En consecuencia, la prima de navidad mínima para los trabajadores oficiales de una entidad territorial es la consagrada en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 17 del Decreto 199 de 2014, la cual podrá ser mejorada en los instrumentos propios de la relación laboral entre éstos y el Estado, es decir, que en los Contratos de Trabajo, el Pacto Arbitral, la Convención Colectiva o el Reglamento Interno de Trabajo, se podrán establecer condiciones prestacionales distintas a las consagradas en la norma legal, siempre y cuando las mismas sean más beneficiosas para el trabajador.

 

6. ¿Cómo procede el reconocimiento de la prima de navidad al funcionario que se encuentra en comisión para ejercer un empleo de Libre Nombramiento y Remoción?

 

La comisión para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción es una figura utilizada para permitir al empleado con derechos de carrera administrativa que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción, sin que sus derechos inherentes a la carrera se vean afectados, de modo que, aunque su relación laboral en el empleo de carrera queda en efecto suspensivo, el mismo se encuentra en una situación administrativa permitida por la Ley y no retirado del servicio, razón por la cual no resulta viable que se aplique el pago proporcional.

 

Por tal razón, se considera que resulta viable acumular el tiempo laborado en la entidad en la cual ejerce el empleo de carrera con el tiempo laborado en la entidad donde ejerce el cargo de libre nombramiento y remoción en comisión, para efectos del reconocimiento de la prima de navidad a diciembre del respectivo año.

 

7. ¿Se debe promediar el salario del empleado para efectos del pago de la prima de navidad, cuando esté a estado encargado de un empleo de mayor jerarquía, pero que al 30 de noviembre percibe el salario del empleo del cual es titular?

 

Se considera que la prima de navidad deberá ser liquidada con el salario que el empleado percibió a 30 de noviembre, sin que haya lugar a hacer un promedio mensual por cuanto no se configura, en el caso en estudio, un salario variable.

 

8. ¿La prima de vacaciones se debe tener en cuenta como factor de salario para liquidar la prima de navidad si el empleado no ha disfrutado de sus vacaciones?

 

Podrán ser factores de salario para liquidar la prima de navidad en el nivel territorial, las enunciadas en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, en las que se incluye la prima de vacaciones. Se entenderá que para el reconocimiento y pago de la prima de navidad, se tendrá en cuenta la prima de vacaciones si estas han sido causadas y efectivamente disfrutadas por el empleado.

 

9. ¿A efectos de liquidar la prima de navidad completa o proporcional, el período de liquidación que se debe tener en cuenta es desde el 1 de enero o la fecha de ingreso si fue posterior a esta, al 30 de noviembre o al 31 de diciembre de cada año?

 

De conformidad con los términos de la disposición citada, se modifica la forma de liquidar la prima de navidad, en el sentido que, en caso que el empleado no haya laborado todo el año civil, tendrá derecho a su reconocimiento en forma proporcional al tiempo laborado, en otras palabras, ya no se reconoce en virtud a la doceava del mes completo laborado, consagrada en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

 

Es pertinente aclarar que, se entiende por año civil el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, de conformidad con lo señalado en el artículo 62 de la ley 4 de 1913 ^[1], en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

 

En consecuencia, atendiendo su consulta, para el reconocimiento y pago de la prima de navidad deberá tenerse en cuenta que el empleado haya laborado durante todo el año civil, entendido como el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre, sin embargo, si el funcionario no laboró durante este período completo, la entidad deberá reconocerle y pagarle la prima de navidad en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado, es decir desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de retiro, o hasta el 31 de diciembre del respectivo año, según el caso.

 

10. ¿El término de una licencia no remunerada se debe descontar a efectos de reconocer la prima de navidad?

 

En consecuencia, la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un servidor público por solicitud propia, la cual no rompe el vínculo laboral y cuya consecuencia es para el servidor la no prestación del servicio y por parte de la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término.

 

De conformidad con los términos de la última disposición citada, se modificó la forma de liquidar la prima de navidad, en el sentido que, en caso que el empleado no haya laborado todo el año civil, tendrá derecho a su reconocimiento en forma proporcional al tiempo laborado, en otras palabras, ya no se reconoce en virtud a la doceava del mes completo laborado, consagrada en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

 

Es decir, a efectos de reconocer la prima de navidad, si el empleado no laboró el año completo, es viable el pago proporcional de los días efectivamente laborados durante el respectivo período. Así las cosas, para el caso planteado en su segunda pregunta, teniendo en cuenta que el empleado no laboró durante todo el año civil, la entidad deberá reconocerle y pagarle la prima de navidad al empleado, en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado.

 

VIII. BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN GOBERNADORES Y ALCALDES

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 4353 de 2004, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional para los Gobernadores y Alcaldes.

 

• Decreto 1390 de 2008, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional para los Alcaldes.

 

• Decreto salarial anual. Decreto 185 de 2014.

 

B. Definición

 

La bonificación de dirección para gobernadores y acaldes consiste en el pago del equivalente a cuatro (4) veces el salario mensual compuesto por la asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año.

 

El Decreto 1472 de 2001, por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional, establece por primera vez la bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes como una prestación social.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN PARA GOBERNADORES Y ALCALDES

 

1. ¿Al pago de la bonificación por dirección que se paga a los Alcaldes se le debe aplicar la retención en la fuente?

 

Las excepciones a los pagos gravados con el impuesto a la renta y complementarios son taxativas; como quiera que la bonificación por dirección no se encuentra dentro de las excepciones previstas en la norma, deberá ser gravada.

 

2. ¿Es procedente reconocer y pagar la bonificación de dirección a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial?

 

Le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, con base en las cuales, el Gobierno Nacional fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional y territorial, para lo cual expidió la Ley 4 de 1992.

 

En el ejercicio de dicha competencia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4353 de 2004 mediante el cual creó la bonificación de dirección para los Gobernadores y Alcaldes.

 

En este orden de ideas, no resulta viable el reconocimiento de la Bonificación de Dirección para los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, por cuanto dicha prestación social fue creada exclusivamente para los Gobernadores y Alcaldes.

 

3. ¿Procede el pago proporcional de la bonificación de dirección?

 

En caso de que el Gobernador o el Alcalde no laboren el semestre completo, tiene derecho al pago proporcional de esta bonificación de dirección por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre.

 

4. ¿Tiene derecho a devengar el alcalde encargado la Bonificación de Dirección en forma proporcional al tiempo del encargo?

 

El Encargo está considerado como una situación Administrativa en la cual se pueden encontrar los empleados vinculados regularmente a la Administración. Esta situación conlleva el ejercicio temporal de las funciones de un cargo del cual no es titular el empleado, y generalmente se predica de funciones indispensables que no pueden interrumpirse; de modo que, en criterio de esta Dirección jurídica, mientras el empleado ejerce alguno de los empleos señalados en el Decreto 4353 de 2004 adquiere la calidad de gobernador o alcalde encargado y por tanto ejerce todas las funciones señaladas para el empleo con las responsabilidades que ello implica, razón por la cual se considera que tiene derecho a percibir la Bonificación de Dirección señalada para los titulares, siempre que éstos no la estén percibiendo.

 

Por otra parte, en caso de que el empleado encargado no labore los cuatro meses completos dentro del período a reconocer tendrá derecho al reconocimiento de la bonificación de forma proporcional por cada mes cumplido de labor dentro del respectivo período, a este respecto es importante resaltar que los meses se contabilizan según el calendario del día 1 hasta el día 30, razón por la cual, si el empleado labora por ejemplo, del día 15 al 30 no habría lugar al reconocimiento proporcional de la bonificación. Pero si como se desprende lo indicado en la comunicación, el funcionario laboró del 5 de diciembre al 4 de febrero (tiempo de suspensión del titular) el funcionario encargado tendría derecho a percibir las bonificación del mes de enero, único mes completo laborado dentro del período del encargo, en forma proporcional y teniendo en cuenta la clasificación del respectivo municipio.

 

IX. BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 3150 de 2005, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional.

 

• Decreto 2699 de 2012, Por el cual se compilan 'unas disposiciones en materia prestacional.

 

B. Definición

 

La bonificación de dirección es el reconocimiento del equivalente a cuatro (4) veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año.

 

C. Beneficiarios de la Bonificación de Dirección

 

• Ministros,

 

• Directores de Departamento Administrativo

 

• Viceministros,

 

• Subdirectores de Departamento Administrativo,

 

• Alto Comisionado en la Consejería Presidencial para la Paz,

 

• Ministro Consejero,

 

• Alto Consejero Presidencial,

 

• Secretario Privado de la Presidencia de la República,

 

• Secretarios de la Presidencia de la República,

 

• Consejero Presidencial,

 

• Director de Programa Presidencial,

 

• Consejero Auxiliar 1125,

 

• Subdirector General,

 

• Subdirector de Operaciones,

 

• Alto Asesor de Seguridad Nacional,

 

• Director de Programa Presidencial "Colombia Joven",

 

• Jefes de Oficina, Jefes de Área y Asesores Grados 13 y 14 de la Presidencia de la República, Secretarios Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos,

 

• Directores Administrativo o Financiero o Técnico u Operativo de Ministerio y Departamento Administrativo,

 

• Directores, Gerentes o Presidentes de Establecimientos Públicos,

 

• Director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil,

 

• Director de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales,

 

• Directores de Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica,

 

• El Oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional destinado en Comisión para desempeñar las funciones de Jefe de la Casa Militar,

 

• Presidente del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el

 

• Exterior Mariano Ospina Pérez - ICETEX,

 

• Director General del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES,

 

• Gerente General de la Sociedad Hotel San Diego S. A. - Hotel Tequendama,

 

• Gerente de la Industria Militar - INDUMIL,

 

• Gerente de la Caja Promotora de Vivienda Militar,

 

• Presidente del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA,

 

• Gerente de la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana - CIAC,

 

• Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM,

 

• Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC,

 

• Secretarios Generales del Senado de la República y Cámara de Representantes Grado 14,

 

• Subsecretarios Generales Grado 12,

 

• Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes Grado 12 y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes de ambas Corporaciones y Subsecretarios Auxiliares de ambas Corporaciones.

 

Conforme con el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 2699 de 2012, quienes desempeñen los empleos que a continuación se relacionan, Continuarán percibiendo la Bonificación de Dirección en las mismas fechas, términos y condiciones que hasta la fecha se les viene reconociendo y será equivalente a cuatro (4) veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica más los gastos de representación:

 

• Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-

 

• Director General y Presidente de Agencia Estatal de Naturaleza Especial,

 

• Gerente y Presidente las entidades que se rigen por el Decreto 508 de 2012 y por las disposiciones que la modifiquen,

 

• Presidente de la Empresa Colombiana de Petróleos S. A Ecopetrol S. A,

 

• Gerente General del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE,

 

• Presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A - FINDETER,

 

• Presidente de la Previsora S. A, Compañía de Seguros, Presidente Fiduciaria La Previsora S. A FIDUPREVISORA,

 

• Presidente de Positiva Compañía de Seguros S.A,

 

• Presidente de la Central de Inversiones S. A - CISA y

 

• Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES,

 

D. Fechas de Pago

 

La Bonificación de Dirección es equivalente a cuatro (4) veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica cualquiera que sea el concepto por el cual se confirió; se pagará en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año y no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, ni se tendrá en cuenta para determinar remuneraciones de otros empleados públicos.

 

E. Pago proporcional

 

Los empleados a que se refiere el Decreto 2699 de 2012, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LA BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN

 

1. ¿Es procedente reconocer la bonificación de dirección a los miembros del Consejo Directivo de un Establecimiento Público del orden nacional?

 

Es de anotar que el Decreto 3150 de 2005, aplica únicamente para los cargos que allí se relacionan que son del Orden Nacional.

 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que no es viable reconocer la Bonificación de Dirección a los miembros del Consejo Directivo del Establecimiento Público, dado que no se encuentran expresamente consagrados dentro del campo de aplicación del Decreto 3150 de 2005.

 

PRESTACIONES A CARGO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

 

X. AUXILIO POR MATERNIDAD

 

A. Fundamento Legal

 

• Código Sustantivo del Trabajo, artículo 236

 

• Decreto 3135 de 1968, artículo 21;

 

• Decreto 965 de 1968;

 

• Decreto 1848 de 1969, artículos 37, 38 y 39;

 

• Decreto 1045 de 1978, artículo 39;

 

• Decreto 722 de 1973;

 

• Ley 100 de 1993, artículos 206 y 207;

 

• Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

• Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

 

• Ley 1468 de 2011, Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

 

B. Definición

 

El auxilio de maternidad es un derecho de toda trabajadora en estado de embarazo consistente en el descanso de catorce (14) semanas remuneradas y de dieciséis (16) si es parto múltiple, las cuales se liquidarán “con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso” (art. 1°, Ley 1468 de 2011). Se trata así de un derecho laboral de carácter sustantivo con efectos económicos y temporales en la relación laboral de la cual se origina, en favor del sector de los trabajadores públicos y privados, a cargo del sistema de régimen contributivo al cual se encuentre afiliada, o del propio empleador si no lo está, independientemente de si estén o no cobijadas por el sistema integral de seguridad social en salud de la Ley 100 de 1993.

 

Todas las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

 

C. Finalidad del auxilio de maternidad

 

La licencia remunerada tiene como finalidad el descanso y recuperación de la madre y la atención del recién nacido.

 

D. Licencia de paternidad

 

Para la Corte Constitucional, la licencia por paternidad es una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño(a) y especialmente el de recibir cuidado y amor, y consiste en un periodo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo(a), garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.

 

De acuerdo con lo anterior, puede inferirse que el disfrute de la licencia remunerada de paternidad debe ser en la época inmediatamente posterior al nacimiento del hijo, por cuanto su sentido es procurar la compañía del padre en los primeros momentos de vida del menor.

 

E. La cuantía del auxilio de maternidad

 

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

 

Como ya se anotó, esta prestación económica será reconocida por la Entidad de Previsión Social a la cual se encuentre afiliada la madre, siempre y cuando haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo, de no haber sido así, la pagará el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, como es el caso de la sentencia T-1116 de veintiocho (28) de octubre de 2005. M. P. Doctor Jaime Córdoba Triviño, sobre el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad explicó:

 

(...) “En suma, las mujeres que han tenido un contrato de trabajo durante el período de gestación tienen derecho al pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no pagó al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) las correspondientes cotizaciones está obligado a asumir directamente el pago de la licencia. Si realizó tardía- mente los aportes, y la EPS no lo ha requerido, se entiende que esta se allana a la mora del empleador y debe pagar la licencia, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender contra aquél. Si el empleador realizó oportuna e integralmente los aportes, la EPS será la responsable del pago.

 

La madre podrá reclamar a través de la acción de tutela el pago de la licencia arbitrariamente negada, dentro del año siguiente al parto, cuan- do: (1) cumpla con los requisitos legales para acceder al derecho, y (2) se vulnere su derecho al mínimo vital.

 

Se presume la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo o hija recién nacida si ella devenga un salario mínimo o si el salario es su única fuente de ingreso. Esta presunción se ve reforzada si se trata de madres cabezas de familia. Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal pre- sunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades.

 

Finalmente, la acción procede sólo si es interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del o la menor, pues pasado este tiempo se entiende que no existe conexidad entre el no pago de la licencia de maternidad y la posible afectación del derecho al mínimo vital.

 

En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como determinar si es procedente la reclamación de la misma a través de la acción de tutela.”

 

Así mismo, reitera su posición frente a la procedencia del pago de la licencia de maternidad cuando no se han hecho los aportes al Sistema de Seguridad Social durante todo el período de gestación, mediante Sentencia T-382/07, del dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, en el cual señaló:

 

(...) “Es posible solicitar mediante acción de tutela el reconocimiento de la licencia de maternidad y el pago de la suma de dinero que corresponda, cuando el mínimo vital de la madre y del hijo recién nacido dependa directamente de su cancelación y, de tal suerte, la madre puede pedir por esta vía el pago de la licencia durante todo el primer año de vida, pues de ello depende cubrir necesidades adicionales, que surgen después del nacimiento”...

 

XI. PERÍODO DE LACTANCIA

 

A. Fundamento Legal

 

• Ley 73 de 1966, Art. 7°. Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Legislación Laboral, en desarrollo de Convenios Internacionales.

 

• Decreto 1848 de 1969

 

• Código Sustantivo del Trabajo, Arts. 238 y 239.

 

• Ley 1468 de 2011, Art. 2°.

 

B. Definición

 

Es un período de tiempo durante el cual la trabajadora que ha tenido un hijo podrá disponer de una hora diaria, repartida en dos turnos de treinta (30) minutos cada uno, para efectos de desplazarse a su hogar, a fin de amamantar a su recién nacido, durante los primeros seis (6) meses de edad. Este tiempo será computado como jornada laboral y se reconocerá de igual forma.

 

Durante este período de lactancia, la madre cuenta con una protección especial, consistente en que no podrá ser despedida por este motivo.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE AUXILIO DE MATERNIDAD

 

1. ¿En los encargos por licencia de maternidad se tiene derecho a recibir el sueldo del encargo?

 

Se considera que el empleado tiene derecho a percibir el salario del empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley siempre y cuando su titular no lo esté devengando, como es el caso de las licencias por enfermedad o maternidad, cuyo pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la empleada.

 

2. ¿Qué presupuestos se deben dar para que opere la protección al derecho de estabilidad reforzada de la mujer embarazada?

 

La protección al derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada opera siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; b) que a la fecha del despido el empleador tuviera conocimiento, o debiera conocer, del estado de gravidez; c) que el despido sea consecuencia del embarazo, es decir, que no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

 

3. ¿Cuál es el Ingreso base de cotización en licencia de maternidad y paternidad?

 

En lo que respecta al ingreso base de liquidación – IBL, para la prestación económica por incapacidad temporal por enfermedad general, tratándose de trabajadores dependientes, las EPS lo reconocen tomado el salario base de cotización del afiliado del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad por enfermedad o licencia de maternidad, circunstancia que igualmente aplica para la licencia de paternidad de conformidad con los establecido en el artículo 51 de la Ley 812 de 2003.

 

4. ¿En qué momento empieza la licencia por maternidad?

 

De acuerdo con el artículo 37 del Decreto 1848 de 1969, la licencia remunerada por maternidad debe concederse a la empleada desde la fecha en que el servicio médico respectivo lo indique, para lo cual le expedirá el certificado correspondiente.

 

5. ¿Es procedente interrumpir las vacaciones teniendo como causal la licencia por maternidad?

 

De acuerdo a lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 esta licencia es una causal para proceder a interrumpir las vacaciones, permitiendo el goce de este beneficio a la madre y al menor.

 

Cabe agregar, que esta interrupción surge cuando ya se ha iniciado el goce de las vacaciones, y debe ser decretada mediante resolución motivada, por consiguiente el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.

 

6. ¿Se tiene derecho a la licencia por maternidad en caso de aborto?

 

En este caso la norma (Art. 237 C.S.T) establece que la trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

7. ¿Qué efectos jurídicos tiene la licencia por maternidad?

 

De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 1848 de 1969, la licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la Ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.

 

8. ¿Qué protección tiene la mujer embarazada?

 

El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 ha establecido que cuando por razones del servicio deba suprimirse un cargo de carrera cuyo titular sea una empleada de carrera en estado de embarazo y habiendo optado por la reincorporación ésta no fuere posible, además de la indemnización a que tiene derecho conforme con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la entidad deberá pagarle a título de indemnización por maternidad los salarios que se causen desde la fecha de supresión del empleo hasta la fecha probable del parto y efectuar el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte que le corresponde, en los términos de ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Además tendrá derecho a que la respectiva entidad de seguridad social le reconozca el valor de las catorce (14) semanas por concepto de la licencia remunerada por maternidad.

 

Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de una empleada de carrera en estado de embarazo por calificación no satisfactoria de servicios, solo podrá producirse dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de la licencia por maternidad biológica o por adopción o de la licencia correspondiente, en el caso de aborto o parto prematuro no viable.

 

9. ¿En qué consiste la prohibición para despedir a una mujer embarazada?

 

La Maternidad gozará de la protección especial del Estado y en ese sentido el artículo 2° de la ley 1468 de 2011, señala:

 

Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

 

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

 

Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

 

En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

 

10. ¿En qué consisten las medidas de protección para una contratista que se encuentra en embarazo para la fecha de terminación del contrato de prestación de servicios suscrito con el Estado?

 

La entidad pública que obra como contratante de la mujer en el estado anotado debe propender por otorgar estabilidad laboral por el tiempo de gestación y tres meses posteriores al parto, con el fin de que la trabajadora cuente con la protección necesaria de la cual pueda derivar el estado de bienestar para ella y su hijo, dando de esta forma cumplimiento a la garantía fundamental. En todo caso la entidad podría eximirse de la responsabilidad al no prorrogar el contrato de trabajo si demuestra que la labor que venía desempeñando la trabajadora terminó y que ésta no continua ni continuará en cabeza de una persona distinta a su empleada o contratista según el caso. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

 

Para los contratistas de prestación de servicios, a partir del momento del parto quien debe realizar el reconocimiento económico por concepto de la licencia de maternidad es la E.P.S. a la cual se encuentra filiada la contratista y en consecuencia la entidad pública no se encuentra en la obligación de pagar el valor correspondiente a los honorarios pactados en el contrato.

 

La entidad, al encontrarse dentro del término de ejecución de un contrato de prestación de servicios y ante la realidad inminente de presentarse el parto puede realizar una modificación al contrato o prever la suspensión del mismo desde la fecha de parto hasta el día de terminación de la licencia de maternidad, según los términos establecidos para la misma en la Ley 1468 de 2011, por el cual se modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo.

 

XII. AUXILIO POR ENFERMEDAD

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 3135 de 1968, Art. 18.

 

• Decreto 1848 de 1969.

 

• Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

 

• Decreto 1406 de 1999, “por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

 

De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, todos los empleados públicos en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social a la que se encuentren afiliados, les pague durante el tiempo de la enfermedad la siguiente remuneración:

 

Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

 

Así mismo, cabe señalar que la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 determina.

 

Ahora bien, el Parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, contempla:

 

“Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

 

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”.

 

De las anteriores disposiciones puede inferirse que si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los dos (2) primeros días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

 

Si es enfermedad profesional el empleado tiene derecho al 100% del salario por el número de días incapacitado y esta prestación la reconoce la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentre afiliado el empleador.

 

XIII. ACCIDENTE DE TRABAJO

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 3135 de 1968. (Art. 18)

 

• Decreto 1848 de 1969.

 

• Ley 100 de 1993, Por el cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.

 

• Decreto - Ley 1295 de 1994, por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.

 

• Decreto 1771 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1295 de 1994.

 

• Decreto 1530 de 1996, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 100 de 1993 y el Decreto-Ley 1295 de 1994.

 

• Ley 776 de 2002, por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.

 

• Decreto 2090 de 2003, por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

 

B. ¿Qué es accidente de trabajo?

 

Las definiciones en materia de accidente de trabajo las encontramos en la Ley 776 de 2002 y en el Decreto 1295 de 1994, así:

 

“... todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo...”. (CAN)

 

El Ministerio de la Protección Social, a través de su página web, el 20 de junio de 2007, precisó que hasta tanto no sea expedida una nueva Ley que defina el término de accidente de trabajo, se aplicará la definición contenida en el literal n del artículo 1 de la Decisión 584 de 2004 en el instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad Andina de Naciones - CAN.

 

C. ¿Qué se entiende por riesgos?

 

Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional. (Artículo 8º Decreto 1295 de 1994).

 

D. Enfermedad profesional

 

Se considera enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por el gobierno nacional, previo al concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. (Artículo 11º Decreto 1295 de 1994)

 

E. Estado de invalidez

 

Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. (Artículo 9º de la Ley 776 de 2002)

 

F. ¿Qué es el Sistema General de Riesgos Profesionales?

 

Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. (Artículo 1º Decreto 1295 de 1994)

 

G. ¿Cuáles son las obligaciones del empleador derivadas del Sistema de General de Riesgos Profesionales?

 

De conformidad con el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, el empleador será responsable:

 

• Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio

 

• Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento;

 

• Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;

 

• Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación;

 

• Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales;

 

• Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente;

 

• Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional, e

 

• Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluidas el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros.

 

Además son obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional.

 

H. Obligaciones del trabajador derivadas del Sistema de General de Riesgos Profesionales

 

De conformidad con el artículo 22 del Decreto 1295 de 1994, el trabajador tiene los siguientes deberes:

 

• Procurar el cuidado integral de su salud;

 

• Suministrar información clara, veraz y completa sobre su estado de salud;

 

• Colaborar y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores en este Decreto;

 

• Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de salud ocupacional de la empresa;

 

• Participar en la prevención de los riesgos profesionales a través de los comités paritarios de salud ocupacional, o como vigías ocupacionales;

 

• Los pensionados por invalidez por riesgos profesionales, deberán mantener actualizada la información sobre su domicilio, teléfono y demás datos que sirvan para efectuar las visitas de reconocimiento;

 

Los pensionados por invalidez por riesgos profesionales, deberán informar a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, del momento en el cual desaparezca o se modifique la causa por la cual se otorgó la pensión.

 

PRESTACIONES EN EL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES: (Ley 776 / 2002)

 

Para ENFERMEDAD PROFESIONAL

 

La ARP que tenga el afiliado que requiera una prestación asistencial o económica en los casos de Enfermedad Profesional, deberá asumir la atención y el pago.

 

Igualmente contempla mecanismos de repetición entre las ARP responsables, pero DESPUÉS de que la primera pague o atienda la enfermedad profesional.

 

Para ACCIDENTE DE TRABAJO

 

La ARP en la cual se hubiere presentado un accidente de trabajo, deberá responder integralmente por las prestaciones derivadas de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.

 

De conformidad con el artículo 5 del Decreto 295 de 1994, todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho, según sea el caso, a:

 

• Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica;

 

• Servicios de hospitalización;

 

• Servicio odontológico;

 

• Suministro de medicamentos;

 

• Servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento;

 

• Prótesis y prótesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende;

 

• Rehabilitaciones física y profesional;

 

• Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios.

 

Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.

 

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente.

 

La atención inicial de urgencia de los afiliados al sistema, derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, podrá ser prestada por cualquier institución prestadora de servicios de salud, con cargo al sistema general de riesgos profesionales.

 

Conforme con las disposiciones contenidas en la Ley 776 de 2002, para los efectos del sistema de riesgos profesionales, las prestaciones se otorgan por días calendario.

 

Las entidades administradoras de riesgos profesionales deben asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad.

 

XIV. COTIZACIONES AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

 

A. ¿Quién paga?

 

La obligación de realizar las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, radica en cabeza del empleador, según lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994.

 

B. ¿Cómo se Paga?

 

Tal como lo establece el artículo 19 de la Ley 776 de 2002, las tarifas fijadas para cada empresa no son definitivas, y se determinan de acuerdo con:

 

• La actividad económica;

 

• Un indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa;

 

• El cumplimiento de las políticas y el plan de trabajo anual del programa de salud, ocupacional de empresa elaborado con la asesoría de la administradora de riesgos profesionales correspondiente y definido con base en los indicadores de estructura, proceso y resultado que establezca el Gobierno Nacional.

 

Todas las formulaciones y metodologías que se utilizan para la determinación de la variación de la cotización, son comunes para todas las Administradoras de Riesgos Profesionales y no pueden ser utilizadas para prácticas de competencia desleal, so pena de la imposición de multas correspondientes.

 

C. ¿Resulta viable reconocer la bonificación por servicios prestados por el tiempo que supere este término?

 

El tiempo que la empleada se encuentra en incapacidad y que no exceda de ciento ochenta días, deberá ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la bonificación por servicios prestados; por otra parte el tiempo que sobrepase esos ciento ochenta días no podrá ser tenido en cuenta como tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de ningún elemento salarial.

 

D. ¿A quién corresponde el pago de la licencia por enfermedad?

 

“De acuerdo con las normas citadas, esta Dirección considera que la condición de todo empleado frente a la administración tiene que estar enmarcada en una de las situaciones administrativas que consagra el artículo 58 del decreto 1950 de 1973, que sería, en el caso planteado, la licencia por enfermedad.

 

Respecto del reconocimiento y pago de la incapacidad, ésta corresponde a la EPS, según las normas que rigen la materia, de acuerdo con el derecho constitucional de toda persona a la seguridad social.

 

En este orden de ideas, en caso de que la EPS no le haya girado a usted directamente el valor de la incapacidad, sino que lo haya girado a la entidad, corresponde a la Administración reconocerle ese valor.”

 

XV. AUXILIO FUNERARIO

 

A. Fundamento Legal

 

• Ley 4ª de 1946, por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.

 

• Decreto 3135 de 1968.

 

• Decreto 1848 de 1969.

 

• Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. (Artículo 51)

 

• Ley 776 de 2002, por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.

 

Para el afiliado al régimen de seguridad social en pensiones con régimen solidario de prima media con prestación definida.

 

De conformidad con el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 la persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario.

 

Para el afiliado al régimen de seguridad social en pensiones con régimen de ahorro individual con solidaridad.

 

En virtud del artículo 86 de la Ley 100 de 1993, la persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización.

 

B. Definición

 

El auxilio funerario es una prestación social, consistente en la entrega de un valor determinado para cubrir los gastos de entierro del afiliado al sistema de seguridad social en riesgos profesionales o en salud o del pensionado, según corresponda, a quien compruebe el haber sufragado los mismos.

 

C. Del afiliado al sistema de riesgos profesionales.

 

En cumplimiento del artículo 16 de la Ley 776 de 2002, la persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del Sistema de Riesgos Profesionales, tendrá derecho a recibir un auxilio funerario igual al determinado en el artículo 86 de la Ley 100 de 1993.

 

D. Fundamento legal para el reconocimiento del Auxilio funerario

 

Es necesario tener en cuenta que la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1, inciso 2, prevé que el sistema de seguridad social comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. Esta ley establece como una prestación adicional a cargo de las instituciones administradoras de pensiones el auxilio funerario, así:

 

a. Para quienes opten por el régimen solidario de prima media con prestación definida, el artículo 51, dispone: “Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.”

 

b. Para quienes opten por el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 86 consagra: “Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

 

El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda.”

 

Cuando el deceso del funcionario se origina en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, se trata de una contingencia comprendida en el sistema de riesgos profesionales y por tanto, la prestación económica, esto es, el auxilio funerario está a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, conforme lo señala el Decreto 1295 de 1994, que posteriormente fue recogido de manera expresa a nivel legal, en los siguientes términos:

 

Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del sistema de riesgos profesionales, tendrá derecho a recibir un auxilio funerario igual al determinado en el artículo 86 de la Ley 100 de 1993. El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales.

 

Entonces, el auxilio funerario es una prestación a favor del empleado que se encuentra establecida a cargo de la administradora del régimen pensional o de la administradora del sistema de riesgos profesionales, según el origen del deceso.

 

PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE EL AUXILIO FUNERARIO

 

1. ¿Un empleado provisional del SENA puede ser beneficiario de Auxilio Funeral para un familiar?

 

El auxilio funerario tiene como destinatario a los afiliados o pensionados, en consecuencia, no se extiende a los familiares de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

2. ¿Resulta viable que la Administración de una Contraloría del orden territorial adquiera seguros de vida para sus empleados?

 

El auxilio funerario es una prestación a favor del empleado que se encuentra establecida a cargo de la administradora del régimen pensional o de la administradora del sistema de riesgos profesionales, según el origen del deceso.

 

Esta Dirección Jurídica ha venido considerando que no resulta viable la contratación de un seguro de vida por parte de entidades del orden territorial, ya que el mismo se encuentra contemplado dentro del sistema de seguridad social en pensiones y riesgos profesionales, como auxilio funerario.

 

PRESTACIONES A CARGO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

 

XVI. SUBSIDIO FAMILIAR

 

A. Fundamento Legal

 

• Decreto 3135 de 1968.

 

• Decreto 1848 de 1969

 

• Ley 21 de 1982, “por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones” y demás normas que la modifican o reglamentan.

 

• Ley 100 de 1993 (artículo 217).

 

B. Definición

 

El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. (Artículo 1º de la Ley 21 de 1982).

 

Este subsidio no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

 

Se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios, de conformidad con la Ley.

 

EN DINERO: Es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que tenga derecho a la prestación.

 

EN ESPECIE: Es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de la Ley.

 

EN SERVICIOS: Es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la Ley.

 

C. Beneficiarios

 

Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

 

• Tener el carácter de permanentes.

 

• Encontrarse dentro de los límites de remuneración señaladas en la ley, esto es, trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes;

 

• Haber cumplido los requisitos de tiempo, esto es, que los trabajadores laboren diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal ordinaria, o totalicen un mínimo de noventa y seis horas (96) de labor durante el respectivo mes. Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador se tendrá en cuenta, para efectuar el cómputo anterior, el tiempo diario laborado para todos ellos.

 

• Tener personas a cargo, que den derecho a recibir a la prestación, según lo dispuesto en la Ley 21 de 1982.

 

D. Subsidio familiar en vacaciones, días de descanso o permiso remunerado

 

De acuerdo con lo estipulado en los artículos 24 y 25 de la Ley 21 de 1982, el trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional

 

E. ¿Qué personas originan el derecho al subsidio familiar?

 

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 27 de la Ley 21 de 1982, darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

 

Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado

 

Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral

 

Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador

 

Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él.

 

En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el fallecido.

 

En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12 meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de Compensación

 

Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Este documento fue elaborado por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la función Pública.