Referencia: Viabilidad de acumular tiempo de servicio entre entidades públicas para pago de vacaciones. Pago compensado proporcional. Aplicación del artículo 10 del decreto 1045 de 1978 y de la ley 995 de 2005.

Ver el Concepto de la Sec. General Alcaldía Mayor 049 de 2007

El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Fernando Grillo Rubiano, a solicitud del Personero encargado del Distrito Capital, formula una consulta a la Sala sobre la compensación proporcional de vacaciones no disfrutadas por servidores públicos que se retiran del cargo, la responsabilidad de su pago cuando se han prestado servicios a varias entidades y, la viabilidad de su acumulación en caso de comisión de servicios.

A título de antecedente se hace mención a los artículos 8° y 10° del decreto 1045 de 1978 en cuanto prevén el derecho a disfrutar de vacaciones y la posibilidad de acumular tiempos servidos a varios organismos, siempre que no se presente solución de continuidad, al igual que a la ley 955 de 2005 que hace posible la compensación de manera proporcional al tiempo efectivamente laborado, en relación con lo cual estima que "De lo anterior, se considera que la figura de la" no solución de continuidad", descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal, con el fin de que no perdieran ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporan al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición".

Expresado el anterior criterio, el Señor Director formula los siguientes interrogantes:

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, es menester analizar las normas que venían regulando el derecho al pago compensado de las vacaciones con anterioridad a la expedición de la ley 995 de 2005 y la acumulación de tiempos de servicio para el pago de vacaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales contenidas principalmente en el decreto ley 1045 de 1978, así como el efecto que sobre ellas tiene la nueva ley 995 que consagra la compensación monetaria de las vacaciones de manera proporcional al tiempo laborado, con el fin de establecer si perdió vigencia la computación de tiempos de servicios prestados a varias entidades.

Conforme al artículo 8° del decreto ley 1045 de 1978, los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que dispongan normas o estipulaciones especiales.

Por principio, las vacaciones se encuentran previstas en la legislación para su disfrute efectivo con la finalidad de permitirle al trabajador recuperar las energías gastadas en el desempeño del trabajo, con sustento en la protección constitucional al trabajo y con el objeto de garantizar el derecho al descanso remunerado (artículos 25 y 53 de la Constitución Política), lo cual supone no solamente la disposición del tiempo de los 15 días hábiles para el descanso, sino la percepción de la remuneración ordinaria que viene recibiendo como retribución por sus servicios, incluso con antelación a su goce.

Parar efectos del tiempo de servicios requerido para obtener el derecho a las vacaciones, el artículo 10 previó:

Este precepto ordena computar el tiempo prestado por el servidor a distintos organismos para efectos de configurar las condiciones temporales de causación del derecho a las vacaciones, lo cual hace posible con la sumatoria que dicha acumulación implica, acceder al derecho consistente en disfrutar del descanso.

Si bien el derecho a las vacaciones pretende garantizar el disfrute del descanso remunerado, el legislador regula con carácter excepcional¹ algunos eventos de compensación en dinero, en relación con la cual es procedente citar, particularmente en cuanto al sector oficial, el segundo inciso del artículo 10 del decreto ley 3135 de 1968 al disponer que "Es prohibido compensar las vacaciones en dinero...", reglamentado por el artículo 47 del decreto 1848 de 1969, y en la normatividad actualmente vigente, el artículo 20 del decreto ley 1045 de 1978, que dice:

Conforme a lo hasta aquí expuesto, es clara la posibilidad de compensación de las vacaciones causadas, esto es, cuando se ha prestado el servicio por un año, tiempo necesario para adquirir el derecho conforme a la regla general prevista en el artículo 8° del mismo decreto, el cual podía completarse con la acumulación de tiempo servido en varias entidades conforme al artículo 10°.

Para la aplicación del régimen de compensación de las vacaciones inicialmente previsto, el decreto ley 1045 de 1978 consagró una ficción legal de reconocimiento del derecho faltando 30 días o menos para el año de servicio en el artículo 21, que es del siguiente tenor:

Conforme a esta disposición el derecho a la compensación de las vacaciones se configuraba para efectos de su pago en dinero, a pesar de no haberse completado el tiempo de un año de servicio, siempre que se hubiese laborado por lo menos once meses. Esta regla contenía una desproporción, si se comparaba con el Código Sustantivo del Trabajo, que requería como mínimo de seis meses para la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores regidos por este estatuto. Esta diferencia de trato dio origen a la ley 995 de 2005, que se analiza mas adelante.

Establecido el objeto y la finalidad del derecho a disfrutar del descanso remunerado garantizado constitucional y legalmente, así como el carácter excepcional y restringido de la compensación de las vacaciones el cual exigía un tiempo mínimo de 11 meses para entender adquirido el derecho, pasa la Sala a analizar su regulación actual contenida en la ley 995 de 2005 en caso de retiro del servidor, como quiera que la consulta plantea la pérdida de vigencia de la acumulación de los tiempos de servicio prevista en el artículo 10 del decreto ley 1045 de 1978.

El distinto tratamiento legal para la procedencia de la compensación que venía aplicándose a los trabajadores particulares y a los empleados y trabajadores oficiales, explica el origen del proyecto de ley que se convertiría en la ley 995, como puede advertirse en su trámite legislativo, tanto en la exposición de motivos del proyecto³ como del siguiente aparte de la ponencia para primer debate en Senado:

Es por lo anterior, y aplicando lo consagrado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-897 de 2003, C-019 de 2004 y C-035 de 2005, y en aras del principio de igualdad del artículo 13, que el derecho a la compensación en dinero de las vacaciones que no se han disfrutado, por motivo ya sea de terminación del contrato en el caso de los trabajadores del sector privado, o de terminación del vínculo laboral, en el sector público, ya que siendo el Estado el mayor empleador del país, debe dar aplicación a las disposiciones constitucionales y sus desarrollos normativos a la hora de buscar el bienestar general de los servidores públicos, así como lo dispone el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 para los trabajadores del sector privado, compensando en dinero las vacaciones de sus servidores públicos, proporcionalmente al tiempo de servicios prestados sin el condicionamiento temporal de 11 meses que consagra el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978. Es así, que el texto propuesto recoge las justificaciones y los fundamentos constitucionales y jurídicos aplicables de manera extensiva a los servidores públicos sobre una prestación que permite solventar el no disfrute de las vacaciones por motivos de terminación del contrato en trabajadores oficiales y cesación de actividades de empleados públicos."⁴

Con la expedición de la ley 995 se unificaron las condiciones de reconocimiento y pago de la compensación de las vacaciones para el sector público y privado, garantizando en todo caso el derecho al pago dinerario de manera proporcional al tiempo laborado, al no exigirse un lapso mínimo para su procedencia y, para el caso de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se derogó en forma expresa el artículo 21 del decreto ley 1045 de 1978 que preveía un mínimo de once meses para entender causadas las vacaciones y así, hacer posible la compensación.

El tenor literal de la ley 995 de 2005⁵ es el siguiente:

El objeto y materia de esta ley es unificar para los sectores público y privado, el régimen legal de la compensación de vacaciones en el caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo, en el sentido de hacerla procedente independientemente del tiempo servido, con lo cual se modifica la forma de adquirir el derecho para efectos de su reconocimiento monetario.

Ahora bien, se inquiere en la consulta si la expedición de la ley 995 hizo perder la vigencia al artículo 10 del decreto ley 1045 de 1978 que preveía la acumulación de tiempos de servicio prestados a distintos organismos para efectos de configurar las condiciones temporales para tener el derecho a las vacaciones, razón por la que debe establecerse si la regulación de la compensación proporcional por la nueva disposición, implica la derogatoria tácita del mencionado artículo 10.

La adición de los tiempos servidos a distintos organismos era una forma de garantizar tanto el disfrute efectivo del descanso remunerado, como su posible compensación en dinero, de manera que al retiro de un funcionario de una entidad, el tiempo servido menor a once meses sin disfrute de vacaciones se podía acumular con el de la siguiente entidad, y de esa forma no se perdía con el cambio de trabajo. De no haber sido así, cada vez que un funcionario cambiaba de entidad, debía comenzar a contar el tiempo para las vacaciones, situación no deseada por el legislador.

Es claro para la Sala que la ley 995 de (sic) 2003, garantiza el derecho al reconocimiento y pago compensado de las vacaciones sin consideración a un mínimo de tiempo servido, de modo que no se justifica la sumatoria de tiempos prevista en el artículo 10 del decreto ley 1045 de 1978, pues en todo caso de retiro o cambio de entidad procede la compensación monetaria del derecho.

Así por ejemplo, el servidor que termina su relación con una determinada entidad pública y se vincula a otra, así haya laborado dos, tres o siete meses, tiene garantizado el derecho a la compensación dineraria al amparo de la nueva ley, situación que no ocurría en vigencia de los artículos 10 y 21 del decreto ley 1045, pues se requería para adquirir el derecho a las vacaciones, haber cumplido un mínimo de once meses de servicios. Es evidente que el criterio que informa el nuevo régimen de compensación monetaria, desecha el supuesto de la causación anual del derecho a las vacaciones sobre el que se edificaba en la normativa precedente, pues el reconocimiento económico se hace sobre la parte proporcional del tiempo laborado.

Pasa la Sala a referirse a la viabilidad de la acumulación de tiempo de servicio en caso de la comisión a que se refiere el artículo 26 de la ley 909 de 2004 del siguiente texto:

Esta norma permite que un empleado de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente o satisfactoria se le otorgue comisión hasta por tres años, continuos o discontinuos prorrogables hasta por un término igual, para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso se asume este último cargo.

La comisión es una de las situaciones administrativas en las que puede encontrarse un empleado vinculado regularmente a la administración y puede ser otorgada para misiones especiales, estudios de capacitación, asistencia a eventos de interés para la administración, o para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera, en las condiciones, términos y procedimientos que reglamente el gobierno.⁸ Expresamente está entonces prevista por el legislador la vigencia del vínculo laboral, y en consecuencia el empleado comisionado no tiene derecho al pago compensado de las vacaciones.

1. Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado.

2. y 3. Dado que al retiro de un servidor, lo que procede es la compensación en dinero de las vacaciones, no se dan las hipótesis de estas preguntas.

4. y 5. En el caso del pago proporcional de las vacaciones por retiro del servidor, no es factible dar aplicación al artículo 10 del decreto 1045 de 1978 y, en consecuencia, en la nueva entidad a partir de la posesión se empieza a contar el tiempo para obtener el derecho a las vacaciones.

6. Efectivamente, dado que el vínculo laboral se mantiene vigente en la situación administrativa denominada comisión de servicios, es viable acumular el tiempo de acuerdo con las normas generales sobre el derecho a las vacaciones.

7. La entidad en la que se preste el servicio, sea por nombramiento o en comisión, es la competente para conceder y pagar las vacaciones, según las reglas generales, respetando las normas sobre acumulación de vacaciones para evitar su prescripción.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

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