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*20216000333501*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000333501

 

Fecha: 10/09/2021 02:28:03 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Suspensión de Gerente de Hospital en estado de embarazo. RADICACIÓN. 20219000575192 del 11 de agosto de 2021.

 

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

 

1. ¿Puede la junta directiva de un hospital, suspender el gerente que se encuentra en estado de embarazo, cuando media orden de la Contraloría Departamental, resultado de un proceso fiscal?

 

2. ¿Cuál sería su régimen salarial y prestacional y de seguridad social si eso es posible, dado que se encuentra en estado de embrazo?

 

Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto a la suspensión en el cargo de los servidores públicos, el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.2. Vacancia temporal. Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra en: 

 

(…)

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial, y 

 

(…)”

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

 

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.”

(Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, la suspensión en el ejercicio de un empleo público, sea provisional u originada en una sanción, consiste en la separación temporal del ejercicio de las funciones propias del empleo que se ejerce, como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

 

Sobre el procedimiento sancionatorio fiscal, la Ley 1437 de 2011, Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

 

“ARTÍCULO 47A. Suspensión provisional en el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal. Durante el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, el funcionario que lo esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la conducta en el trámite del proceso o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

 

El término de la suspensión provisional será de un (1) mes, prorrogable hasta en otro tanto. En todo caso, cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada por quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

El acto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta, previo a su cumplimiento.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario competente comunicará la decisión al afectado, quien contará con tres (3) días para presentar alegaciones en su favor y las pruebas en las que se sustente. Vencido el término anterior, se remitirá de inmediato el proceso al superior, quien contará con diez (10) días para decidir sobre su procedencia o modificación. En todo caso, en sede de consulta no podrá agravarse la medida provisional impuesta.

 

Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso cumplido de la suspensión provisional.

 

PARÁGRAFO 1. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal termine o sea archivado sin imposición de sanción.

No obstante la suspensión del pago de la remuneración, subsistirá a cargo de la entidad la obligación de hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos.

 

PARÁGRAFO 2. La facultad prevista en el presente Artículo será ejercida exclusivamente por la Contraloría General de la República.”

 

 

Por su parte, el Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 83. Sanciones. Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, los órganos de control fiscal podrán imponer las siguientes sanciones:

 

(…)

 

2. Suspensión. Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días.

 

PARÁGRAFO. El valor del salario diario se calculará de la división del monto del salario mensual certificado entre treinta (30).”

 

 De los textos legales citados, podemos extractar las siguientes premisas:

 

· La suspensión provisional del servidor público dentro de un proceso administrativo sancionatorio fiscal, podrá ordenarse motivadamente, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la conducta en el trámite del proceso o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

 

· Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada por quien la profirió.

 

· El acto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta¹, previo a su cumplimiento, para lo cual se comunicará la decisión al afectado, quien contará con 3 días para presentar alegaciones en su favor y las pruebas en las que se sustente. Vencido el término anterior, se remite al superior, quien contará con 10 días para decidir sobre su procedencia o modificación.

 

Como se aprecia, el servidor objeto de la decisión administrativa sancionatoria fiscal, cuenta con un procedimiento que le permite ejercer su derecho a la defensa e invocar en su favor las situaciones que considere relevantes en su caso, como sería, el embarazo. La administración, para el caso la Contraloría, deberá analizar sus argumentos y fallar conforme a su sano criterio.

 

· Cuando el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal termine o sea archivado sin imposición de sanción, el servidor suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión.

 

· La entidad a la cual se encuentra vinculado el servidor suspendido, tendrá la obligación de hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos.

 

· La suspensión como sanción, podrá tener una extensión de hasta 180 días.

 

Sobre la obligación que pesa sobre la entidad de continuar efectuando la cotización en salud y parafiscales, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06) del 22 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, declaró la nulidad del inciso 2 del Artículo 71 del Decreto 806 de 1998², con base en los siguientes argumentos:

 

“…Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

 

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el Artículo 7º del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

 

“(…) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley.¹

 

Por su parte la suspensión como sanción disciplinaria, se impone al servidor que es encontrado responsable de alguna de las faltas que traen como consecuencia la separación temporal del ejercicio del cargo, una vez culminado el proceso disciplinario.

 

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

 

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.

 

(…)

 

Las excepciones a la cotización en el Decreto 806 de 1998. El Decreto reglamentario 806 de 1998 fue expedido por el Presidente de la República en uso de la facultad reglamentaria de las leyes que le señala el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política.

 

También se indicó en el encabezado del decreto que reglamentaba el literal k) del Artículo 1º de la Ley 10 de 1990, el cual a su vez define el servicio público de salud y autoriza la intervención del Estado para lograr distintas finalidades, entre ellas (literal k) la de dictar las normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de las instituciones de seguridad y previsión social.

 

Finalmente, el decreto en estudio reglamenta los siguientes Artículos de la Ley 100 de 1993: el Artículo 154, que regula la intervención del Estado en el servicio público de la seguridad social; el Artículo 157 que clasifica los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud y crea los regímenes contributivo y subsidiado; y el Artículo 159 que garantiza a los afiliados del sistema de salud, “la debida organización y prestación del servicio público de salud” y regula los términos de la misma.

 

Invocando las citadas normas, el Decreto 806 de 1998 introduce en el Artículo 71 las siguientes interrupciones o excepciones al deber de cotización de los empleadores y los trabajadores al sistema de salud:

 

En primer lugar, contempla el caso de la huelga o suspensión del contrato de trabajo: aquí se trata en realidad de una sola situación jurídica, cual es la suspensión del contrato de trabajo, respecto de la cual la ley laboral contempla diversas causales, una de las cuales es el caso de la huelga legalmente declarada.

 

En segundo lugar, la norma introduce variación a las reglas de cotización al sistema de salud en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de servidores públicos, al consagrar que en caso de que se presente una cualquiera de estas situaciones administrativas, no hay lugar al pago de los aportes a la seguridad social y que este pago se reanudará cuando concluya el período de la licencia o de la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

 

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.

 

Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes que a él le corresponden con base en el último salario base reportado.

 

Así las cosas, al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social.

 

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral. 

 

Finalmente el argumento del Ministerio de Protección relativo a que la ausencia de remuneración impide calcular el aporte, no es suficiente para exonerarlo de su pago, pues tal y como ocurre en el caso del empleador privado, dicho aporte puede ser calculado con fundamento en lo que ha venido devengado el empleado, pues debe recordarse que éste no ha sido desvinculado sino suspendido. Sumado a lo anterior debe recordarse que suspender el pago de los aportes constituye un riesgo no sólo para el empleado sino para el Estado-empleador, quien tendría eventualmente que asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización, lo cual generaría costos innecesarios y evitables de asumirse el pago del aporte.” (Se subraya).

 

Como puede observarse, mediante esta decisión el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 2 del Artículo 71 del Decreto 806 de 1998, por lo cual se considera que, a la luz de ese pronunciamiento, no hay lugar a suspender el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones del servidor público, ya sea por licencia no remunerada o por suspensión disciplinaria.

 

Ahora bien, respecto al derecho de estabilidad reforzada de las servidoras públicas embarazadas, el ya citado Decreto 1083 de 2015, indica lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.31.1 Prohibición de despido.

 

1. Ninguna empleada pública ni trabajadora oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

 

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

 

Si la empleada pública estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

 

ARTÍCULO 2.2.32.2 Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.

 

Ahora bien, en Sentencia T-494 del 4 de mayo de2000, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, señaló lo siguiente:

 

“Estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción

 

3. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado” En efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los Artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer gestadora de vida ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.

 

(…)

 

5. Ahora bien, para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria que también goza de sustento constitucional en el Artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público.

 

Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando:

 

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende, que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”

 

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, (…)”

 

De conformidad con lo anterior, la estabilidad reforzada en el empleo se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o de período. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación 

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con ponencia del Consejero Mauricio Torres Cuervo Bogotá, en fallo emitido el 14 de marzo de 2011 dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-15-000-2010-03232-01(AC), sobre el asunto analizado, manifestó:

 

“Ahora bien, la protección al fuero de maternidad sólo es viable y, en consecuencia, habrá lugar a conceder el amparo cuando se presenten los requisitos que se enuncian a continuación, los cuales, desde luego, se aplicarán para los casos en que exista contrato de prestación de servicios en lo que no resulte incompatible con esta figura jurídica. Dichos requisitos son:

 

i) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

 

ii) que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley;

 

iii) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;

 

iv) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y

 

v) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer6. Frente a los anteriores requisitos es preciso señalar que, si la terminación del vínculo laboral o contractual tiene sustento en una justa causa o en una razón objetiva, distinta al embarazo o lactancia, la cual debe estar avalada, previamente por la autoridad de trabajo competente, si es del caso, no hay lugar a la protección del fuero de maternidad, pues éste no implica la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, sino la garantía de que la finalización del vínculo laboral es producto, precisamente, de una justa causa.

 

Frente a los anteriores requisitos es preciso señalar que, si la terminación del vínculo laboral o contractual tiene sustento en una justa causa o en una razón objetiva, distinta al embarazo o lactancia, la cual debe estar avalada, previamente por la autoridad de trabajo competente, si es del caso, no hay lugar a la protección del fuero de maternidad, pues éste no implica la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, sino la garantía de que la finalización del vínculo laboral es producto, precisamente, de una justa causa.”

 

Si bien los referidos fallos hacen el análisis sobre la desvinculación de una servidora pública embarazada, los argumentos expuestos en ellos son válidos y aplicables al caso de una suspensión provisional o suspensión como sanción, pues la situación de una persona con especial protección constitucional puede ser afectada con la adopción de estas medidas. De los pronunciamientos podemos extractar las siguientes premisas:

 

· La mujer en embarazo conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado.

 

· La estabilidad reforzada en el empleo se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o de período.

 

· La administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente el retiro expresando las razones en el acto administrativo que ordene la desvinculación.

 

Para el caso objeto de la consulta, no se produce una desvinculación permanente del servicio, sino una suspensión, sea provisional o como sanción, pero que no se traduce en un retiro definitivo del servicio. En estricto sentido, el servidor suspendido continúa vinculado a la entidad.

 

· Si la terminación del vínculo laboral o contractual tiene sustento en una justa causa o en una razón objetiva, distinta al embarazo o lactancia, no hay lugar a la protección del fuero de maternidad. Este razonamiento es aplicable al caso de la suspensión pues, la suspensión, provisional o como sanción, debe estar fundada en razones que, según lo informado, obedecen a irregularidades en el manejo fiscal de la servidora, y que deben estar incluidas en los actos administrativos que ordenan la suspensión.

 

En cuanto a la competencia nominadora de un gerente de una Empresa Social del Estado,

 

“ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. (…).” (Se subraya).

 

Como se aprecia, la facultad nominadora de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado está en cabeza de los jefes de las respectivas entidades territoriales. En consecuencia, cualquier modificación de su vinculación, sea definitiva o sea temporal, debe ser decidida por aquellos. Así, la suspensión en el empleo, sea provisional o como suspensión, debe ser adoptada por la autoridad nominadora, vale decir, al alcalde municipal si se trata de una ESE del municipio, o al Gobernador, si se trata de una Departamental.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. La junta directiva de un hospital no puede, suspender al gerente de una Empresa Social del Estado que se encuentra en estado de embarazo, por cuanto no es la autoridad nominadora del mismo.

 

Corresponde al Alcalde Municipal o al Gobernador, cumplir la medida de suspensión en el empleo, sea provisional o sea por sanción, adoptada por la Contraloría Departamental, dentro de un proceso fiscal.

 

Tratándose de una servidora pública en esta de embarazo, la medida de suspensión deberá estar debidamente sustentada en el acto administrativo respectivo.

 

2. La Gerente del Hospital, no podrá percibir los salarios y las prestaciones en el período en el que se encuentre suspendida.

 

En el caso de la suspensión provisional, si el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal termina o sea archivado sin imposición de sanción, la Gerente suspendida provisionalmente será reintegrada a su cargo y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión.

 

3. La entidad a la cual se encuentra vinculado el servidor suspendido, tendrá la obligación de hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos. Esto permitirá que la Gerente suspendida pueda beneficiarse de la atención en seguridad social que requiera, máxime considerando su especial condición de embarazo.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Claudia Inés Silva

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”

 

2. ARTÍCULO 71. Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. 

 

En el caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.” (Subrayado declarado nulo por el Consejo de Estado)