Novedades legislativas

Publicado por: Mónica Liliana Herrera Medina Fecha: 31 de Diciembre 1969 Equipo: Jurídico Tema: Jurídico 18458

1. Aumento de las licencias de maternidad y paternidad

El primero de ellos es el Proyecto de Ley Número 064 de 2015 Cámara, acumulado con el Proyecto de Ley Número 103 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. Los ponentes de esta iniciativa son la H. Representante Tatiana Cabello Flórez y el H. Senador Iván Duque Márquez y se presentó en la Comisión Séptima Constitucional Permanente el 10 de agosto de 2015. En este momento se encuentra aprobado en segundo debate en Cámara, faltándole dos debates más en Senado.

El artículo 1° del mencionado proyecto busca ampliar la licencia de maternidad de catorce (14) a dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

Así mismo, el Parágrafo 1º del Artículo 1° consagra que el esposo o compañero permanente tendrá derecho a quince (15) días hábiles de licencia remunerada de paternidad, aumentando de esta manera en siete (7) días el término de dicha licencia.

A su vez, el Parágrafo 4° consagra un beneficio consistente en que la madre podrá acceder a un incentivo consistente en la extensión de la licencia de maternidad hasta por seis (6) semanas adicionales a las dieciocho (18) iniciales. Para acceder a este beneficio la madre deberá contar con una certificación expedida por la empresa promotora de salud (EPS) en la que conste el adelanto en el desarrollo físico, motriz y cognitivo del recién nacido.

También se otorga a competencia en el Ministerio de Salud y Protección Social para reglamentar en un término no superior a seis (6) meses, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla.

Es importante tener en cuenta que estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. Las demás condiciones para el otorgamiento de la licencia de maternidad se mantienen de conformidad con lo establecido en la Ley 1468 de 2011, norma que incrementó la licencia de maternidad de doce (12) a catorce (14) semanas teniendo en cuenta que la Constitución Política confiere una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Dicho aumento fue consecuente con las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, en especial la número 95 respecto al Convenio 103, sobre la protección de la maternidad, en la cual se consagra, cuando sea necesario para la salud de la mujer, y siempre que sea posible, el descanso de maternidad hasta completar un período de catorce semanas.

El Proyecto de Ley Número 064 de 2015 Cámara, acumulado con el Proyecto de Ley Número 103 de 2015 Cámara fue aprobado en Segundo Debate en Cámara. Posteriormente fue publicado el concepto que rindió el Ministerio de Salud y Protección Social en el cual señaló que si bien el proyecto de ley parece adecuado y coherente con los avances que se han venido realizando en materia de protección a la mujer, en procura de auspiciar la progresividad en los derechos sociales, se echa de menos un estudio sobre el impacto de la medida que debe plantearse, entre otros, frente al reconocimiento de la licencia de maternidad como parte de las prestaciones que reconoce el SGSSS.

Sobre el particular, el Ministerio afirma que la ampliación de la licencia de maternidad de catorce (14) a dieciocho (18) semanas y la de paternidad a quince (15) días hábiles, supone un esfuerzo adicional para los recursos del SGSSS, que bajo las actuales circunstancias afecta la financiación y sostenibilidad del sistema, aun cuando la propuesta está en consonancia con las normas garantistas que regulan un Estado Social de Derecho y resulta progresiva frente al disfrute de derechos sociales tanto para la mujer como para el bebé y la familia.

Para que se convierta en Ley de la República este proyecto requiere ser aprobado en dos debates más en el Senado, y luego pasar a sanción presidencial.

2. Estabilidad laboral reforzada a provisionales prepensionados

El segundo proyecto es el Proyecto de Ley 250 de 2016 Cámara, 02 de 2015 Senado, “por medio de la cual se reconoce la protección especial de estabilidad reforzada laboral a los trabajadores que se encuentren en situación de prepensionados”. Los ponentes de esta iniciativa son los honorables Senadores Alfredo Ramos Maya, Daniel Cabrales Castillo, Ernesto Macías Tovar, Fernando Araújo, María del Rosario Guerra, Susana Correa y Thania Vega de Plazas y se presentó en la Comisión Séptima Constitucional Permanente el 22 de julio de 2015. Este proyecto fue aprobado en dos debates en Senado y en tercer debate en Cámara, y en este momento se encuentra publicada la ponencia para cuarto debate en Cámara.

Este proyecto de ley tiene por objeto garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, de los trabajadores oficiales y de los trabajadores del sector privado que se encuentren en situación de prepensionados.

En ese sentido, se propone que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, de los trabajadores oficiales y de los trabajadores del sector privado que se encuentren en la condición de prepensionados, que les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos que les permitan acceder a la pensión de jubilación o de vejez, gocen de la protección especial de estabilidad laboral reforzada hasta cuando se les notifique y quede en firme el acto de reconocimiento de la pensión por parte de la entidad administradora de pensiones o quien haga sus veces y sean incluidos en la nómina de pensionados correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de la provisión de cargos a través de concurso público de méritos. En caso de que el cargo que ocupa el servidor público en calidad de prepensionado en provisionalidad se provea mediante concurso público de méritos, la entidad tendrá que garantizar el goce efectivo de la estabilidad laboral reforzada, a través de acciones afirmativas como la reubicación, el traslado o la provisión de cargos que no se encuentran en cabeza de personas que gozan de especial protección por estar en condiciones de vulnerabilidad.

El trabajador que adquiera la condición de prepensionado debe informar a su empleador tal calidad para que se active la protección.

Revisado el contenido del articulado propuesto se encuentra plena coincidencia con el texto del Proyecto de ley No. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, por la cual se implementa el Retén Social, que garantizaba la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones, el cual fue objeto de estudio por parte de Corte Constitucional, a través de la sentencia C-640 de 2012.

En el artículo 1 la adición del P.L. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, se adicionaba un artículo a la Ley 909 de 2004 con el fin de establecer una medida de protección para los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. La protección consistía en que no podrían ser separados de su cargo los servidores que, a la entrada en vigencia de la ley, se encontraran en alguna de las siguientes circunstancias: a) ser Madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica; b) estar en condición de cualquier tipo de discapacidad; c) sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del tratamiento respectivo o la muerte; d) estar próximo a pensionarse, esto es, que le falten tres años o menos para acceder al derecho a la pensión; y e) encontrarse laborando en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad.

El Gobierno Nacional, en su momento objetó el citado Proyecto por considerar que el mismo vulneraba el derecho constitucional a la igualdad al otorgar “un privilegio determinado a ciertos aspirantes”, desconociendo el mérito y calidades de los aspirantes, como criterios objetivos para poder determinar quiénes se encuentran en mejores condiciones para acceder al servicio público, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución.

Por su parte, el Congreso de la República, rechazó las objeciones del Gobierno Nacional e insistió en su trámite al considerar que la disposición objetada no contradecía las disposiciones constitucionales, en la medida en que no establecía un ingreso automático a la carrera administrativa, sino que se limitan a proteger a personas que por sus condiciones económicas y laborales, se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, requiriendo un tratamiento especial en cumplimiento del inciso final del artículo 13 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional al estudiar de fondo el Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, en la sentencia C-640 de 2012, Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa, encontró fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al considerar que permitir la permanencia indefinida de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, gozando de los privilegios y estabilidad que ella conlleva, está constitucionalmente prohibido. A la luz de los principios y valores que orientan nuestro ordenamiento constitucional no es posible conceder permanencia y estabilidad de manera indefinida en cargos de carrera administrativa a personas que no han accedido a ellos en virtud del mérito, debidamente acreditado a través de un concurso público.

En este mismo orden de ideas, advierte que la medida desconoce la transitoriedad que caracteriza a los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, al permitir a los sujetos que se encuentran en las condiciones previstas en la norma, la permanencia en el mismo por tiempo indefinido, lo cual daría lugar no solo a la vulneración de la carrera administrativa sino también al principio de igualdad de oportunidades.

Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional encontró fundadas las objeciones de constitucionalidad planteadas por el Gobierno Nacional frente a un proyecto de ley que buscaba un finalidad igual a la planteada en el P.L. 89 de 2014 Senado “Por medio de la cual se reconoce la protección especial de estabilidad reforzada laboral a servidores del Estado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa”, se considera que el proyecto de Ley 250 de 2016 Cámara, 02 de 2015 Senado vulnera los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución Política, por cuanto la Corte Constitucional ya ha señalado en reiteradas oportunidades que no es procedente establecer a favor de los empleados provisionales, independientemente de su condición, privilegios o ventajas, toda vez que deben participar en igualdad de condiciones con todos los ciudadanos que cumplan con requisitos para aspirar u ocupar un cargo público.