Nota de gestión del conocimiento - Gargarella y su visión sobre las tensiones que surgen del control judicial a las decisiones gubernamentales o legislativas

Publicado por: Jorge Iván Giraldo Díaz Fecha: 31 de Diciembre 1969 Equipo: Gestión del Conocimiento Tema: Gestión del Conocimiento 8663

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por Mónica Herrera

Coordinadora del Grupo de Análisis y Políticas de la Dirección Jurídica

17 de julio de 2017

A propósito de los debates sobre la legitimidad de la Corte Constitucional en la toma de decisiones que afectan a millones de personas cuando cumple con sus funciones de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y la revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela, vale la pena traer algunas reflexiones que plantea Roberto Gargarella 1 (1996) en su texto La Justicia frente al gobierno: Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, quien presenta una visión de la problemática del control judicial sobre las leyes, que ha producido tensiones entre la organización democrática de la sociedad y la función judicial de revisión legislativa.

El autor nos muestra que, en un inicio, la tarea de control judicial en Estados Unidos tuvo orígenes conservadores y elitistas de acuerdo a una “tradición conservadora” según la cual se justifica la función judicial para resolver la dificultad que tienen las mayorías para tomar decisiones razonables. La “tradición populista”, por el contrario, considera que el único criterio de validez de las leyes viene dado desde el apoyo popular a una cierta decisión. También se presentan las “propuestas intermedias” en las que se proponen modelos de control constitucional en los que la revisión judicial en una tarea normativamente más justificable. El autor presenta una “tradición radical”, en la que se considera que los ciudadanos deben ser consultados si lo que se pretende es tomar decisiones políticas imparciales, pero reconociendo que las consultas a la ciudadanía no aseguran la imparcialidad de las decisiones, es decir, para esta corriente el poder judicial es un órgano destinado a perfeccionar la voluntad popular, sin desconocer el principio mayoritario de las decisiones.

Es importante tener en cuenta que las bases del sistema de revisión de constitucionalidad se encuentran en el caso de Estados Unidos, en el siglo XVIII, ante el creciente temor de la clase dirigente norteamericana frente a las acciones de las asambleas legislativas estatales que se vieron obligadas a tomar medidas económicas perjudiciales para los sectores acomodados de la sociedad. La convicción de que en la política existían unos principios verdaderos que no podían ser percibidos por la ciudadanía común y de que las mayorías tendían a actuar irracionalmente, generaron un temor al despotismo legislativo, y la consecuente reacción contra las Asambleas Legislativas. Las bases del “sistema de frenos y contrapesos” se encuentran en El Federalista Nº 10, en el cual James Madison, habló de la necesidad de implementar controles adecuados frente a los comportamientos facciosos de las mayorías legislativas, que, en su concepto, eran peligrosos y dañinos.

Hamilton, en El Federalista Nº 78, expuso que la independencia judicial era necesaria para proteger la Constitución, como documento que fielmente refleja la voluntad soberana de pueblo, y los derechos individuales. Estos pronunciamientos se inscriben dentro de una tradición de pensamiento conservador, según la cual para la toma de decisiones políticas imparciales o correctas no se necesitaba consultar a todos los individuos afectados potencialmente por esas decisiones. La vertiente conservadora elitista consideraba que solo la reflexión de algunos individuos especialmente virtuosos o ilustrados podía garantizar las buenas decisiones.

Para autores como Hamilton y Marshall, la tarea de revisión judicial no constituía una cuestión antidemocrática, dado que lo que hacían los jueces era reafirmar la supremacía de la Constitución sobre las leyes. Frente a esta tradición, surgieron las soluciones de tipo populista, para las cuales en la determinación de soluciones imparciales se requería la consulta y el consenso de todos los individuos potencialmente afectados por tales soluciones, y entre sus principales expositores se encontraban Thomas Paine. Estas soluciones encuentran varias críticas, entre las cuales se encuentran que no es cierto que la voluntad del pueblo se identifique con las soluciones más justas, y que existe una clara diferencia entre lo que pudo ser el ideal de Rousseau de decisiones unánimes y consensuadas, y el tipo de decisiones que normalmente se toman dentro de una democracia. Las Asambleas pueden representar solo un reflejo débil de la voluntad ciudadana y no es deseable que ellas mismas centralicen el control sobre lo que hacen.

Las “propuestas intermedias” aceptan la práctica del predominio judicial en el control de las leyes, procurando hacer más débiles los rasgos conservadores, entre las cuales encontramos el acercamiento entre la ciudadanía y el proceso judicial provocado a través de grupos de presión como respaldo a los sectores más desventajados, introducción de jurados y jueces legos y reformas a la forma de designación de los jueces. La “tradición radical no populista” es diferente de las anteriores, en el sentido de que para esta es importante conciliar el principio de preferencia por la voluntad mayoritaria con la convicción de que la regla de la mayoría es falible, y que los representantes no sólo se identificaban con las mayorías, sino que tendían a actuar de un modo interesado.

Un autor cuyas ideas se podrían inscribir en esta tradición es Bruce Ackerman, para quien existen dos tipos de decisiones fundamentales dentro de una democracia: las decisiones que toman el conjunto de los ciudadanos o “decisiones constitucionales” y las decisiones que toma la ciudadanía a través de su gobierno y que se expresan a través de las leyes nacionales o locales. Las decisiones del primer tipo son infrecuentes y para concretarlas se exige una enorme movilización ciudadana y discusiones amplias, en tanto que el segundo tipo de decisiones son más normales y las toman los representantes de la ciudadanía para satisfacer los intereses generales. El punto a resaltar es que los representantes no tienen autoridad para revocar las sustanciales expresiones de la ciudadanía de tipo constitucional. En ese sentido, la Constitución incorpora la voluntad del pueblo y por ello los jueces deben respetar tanto aquel acuerdo constitucional básico como los grandes acuerdos posteriores, si no quieren convertirse en jueces contramayoritarios, y cita como ejemplo el caso de New Deal propuesto por Roosevelt.

Desde la perspectiva de autores como John Ely, los jueces podían hacer un aporte crucial en la elaboración de políticas públicas, pero dicho aporte excluía la posibilidad de que los jueces ocuparan el lugar de los legisladores y presentaran soluciones que corresponden a los órganos políticos. Para Ely, los jueces actúan como árbitros que controlan la aplicación de los procedimientos constitucionales. En esa posición se combinan, por un lado, la defensa de la regla de la mayoría, y por otro, la convicción de que, ante la falibilidad de dicha regla, esta puede ser mejorada y no abandonada, debilitada o

reemplazada por algún tipo de “regla de la minoría” con el riesgo de que traten indebidamente a los más desfavorecidos de la sociedad. La principal crítica a esa propuesta es que parte de una concepción de democracia que no es plausible en la realidad y que es la democracia deliberativa, se promueve la toma de decisiones imparciales, que tratan a todos con la misma consideración, y se valora no solo el sufragio sino el proceso que lo antecede.

Después de presentar las experiencias de control constitucional en Estados Unidos, España (con un sistema judicial más crítico frente al gobierno) y Argentina (con un sistema judicial un poco más dependiente frente a los poderes políticos), el autor considera que el control de las leyes debe estar enfocado a asegurar las condiciones del debate democrático, e implica que los jueces intervengan frente a la legislación dirigida a discriminar irracionalmente grupos minoritarios, impedir la discusión entre individuos, cerrar las vías de expresión ciudadanas, distorsionar la voluntad de las mayorías, o los procesos decisorios, y desvirtuar los controles destinados a fiscalizar sus acciones. El control de constitucionalidad debería orientare a asegurar una esfera de inviolable autonomía en los individuos, los poderes públicos no deberían intervenir en cuestiones morales privadas.

Finalmente, para el autor, los sistemas de controles judiciales de hoy en día presentan falencias, como la poca permeabilidad a las demandas de justicia de los grupos con menos poder de influencia dentro de la sociedad, para lo cual se sugieren propuestas para recoger o canalizar las demandas de los que tienen poca capacidad de presión sobre los poderes públicos, en especial sobre el poder legislativo, porque desconocen el proceso de toma de decisiones, demostrando que la preocupación democrática más importante hoy por hoy, radica en la protección de los derechos de las minorías.