La Condición de Prepensionado y El Mérito Frente al Uso de Listas de Elegibles en Empleos Públicos en Colombia

Publicado por: Victor Julio Peña Palacios Fecha: 24 de Febrero de 1969 Equipo: Talento Humano Tema: Empleo Público 213

“La Condición de Prepensionado y El Mérito Frente al Uso de Listas de Elegibles en Empleos Públicos en Colombia”

Por: Víctor Julio Peña Palacios

Febrero de 2026

Resumen

La tensión constitucional entre el principio del mérito (art. 125 de la Constitución Política) y la protección reforzada de los servidores públicos en condición prepensional, en escenarios en los que se pretende el nombramiento en propiedad por ‘uso de lista de elegibles’ de personas que no ocuparon una posición meritoria dentro de las mismas, en razón a una metodología dogmático jurídica y en el análisis sistemático de la jurisprudencia sobre listas de elegibles en firme; especialmente la doctrina que reconoce la inmodificabilidad de la lista y la intensidad diferenciada del derecho según la ubicación del aspirante, se soporta que la administración no está obligada a nombrar en propiedad cuando el peticionario exhibe solo una expectativa legítima (Al integrar la lista de elegibles mas no en posición meritoria) y la provisión inmediata del empleo envuelve una afectación excesiva del mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es un prepensionado que no tiene alternativa económica diferente a lo que percibe como salario por el empleo en el cual se encuentra en provisionalidad.

Asimismo, se referencia la actual postura en la comprensión del fuero prepensional que acentúa la continuidad económica y la vulnerabilidad estructural del trabajador próximo a pensionarse.

Finalmente, se entrevé una línea crítica sobre la carga administrativa y judicial que asumen las entidades públicas al realizar estudios caso a caso en un contexto de judicialización creciente, y se proponen ajustes normativos y de gestión para reducir dicha carga sin debilitar la tutela efectiva de derechos de quienes les asiste el derecho al merito y exhiben condiciones de prepensionados.

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El mérito para nombrar en un empleo público constituye el eje estructural del acceso al empleo público colombiano (C.P., art. 125). Sin embargo, su consumación se cruza con mandatos de dignidad humana, igualdad material y protección reforzada de sujetos en debilidad manifiesta. La rigidez aparece con especial intensidad cuando un empleo de carrera, provisto en provisionalidad, debe ser aprovisionado a través de una lista de elegibles y el servidor provisional acredita condición prepensional. La controversia se complejiza cuando el solicitante del nombramiento no ocupa posición meritoria, sino que invoca la “autorización de uso de una lista de elegibles”, procurando un nombramiento inmediato.

La función del Estado desde el punto administrativo constitucional se orienta a mecanismos de legalidad y a principios que convienen de acuerdo con los actos como su control. En concordancia, Santofimio, sistematiza los principios de la actividad administrativa (legalidad, debido proceso, economía, celeridad, eficacia, imparcialidad y publicidad, entre otros) y muestra cómo el debido proceso administrativo y el control judicial se convierten en ejes de seguridad jurídica (Santofimio, 2003). En una actualización doctrinal, el autor destaca el control judicial a la actividad administrativa y la expansión de precedentes que inciden en la función gubernamental (Santofimio, 2024).

Sin embargo, Younes (s.f.), resalta el predominio constitucional y la centralidad de mecanismos de protección como la acción de tutela, prevaleciendo que la Constitución de 1991 impacta la función administrativa y la función pública al constitucionalizar sus reglas y controles. Esta constitucionalización se relaciona con un fenómeno más amplio: la judicialización de conflictos públicos. Uprimny, (2007), conceptualiza la judicialización como el traslado de asuntos tradicionalmente decididos por medios políticos a decisiones judiciales o fuertemente condicionadas por estas, y advierte sus potencialidades y riesgos en el caso colombiano.

- Listas de elegibles: derecho subjetivo, expectativa legítima y uso de lista

La Corte Constitucional ha indicado que la conformación de una lista de elegibles en firme constituye un acto administrativo que produce efectos únicos respecto de cada integrante y que, una vez firme, no puede alterarse discrecionalmente en sede administrativa (Corte Constitucional, SU 913/2009). En tal sentido, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha reiterado que, en principio, quien ocupa el primer lugar consolida un derecho más intenso a ser nombrado, mientras que los demás mantienen una expectativa legítima condicionada por la existencia de vacantes y por el respeto del orden de mérito (Consejo de Estado, 2011).

De lo anterior, surge una distinción notable para el caso analizado significando, que si el peticionario no ocupa posición meritoria (primer lugar o posición de elegible según vacantes de OPEC ofertas), su demanda de nombramiento no es equiparable a la de quien lidera la lista.

En consecuencia, la administración conserva un margen constitucionalmente controlado para ponderar, en el caso concreto, otros mandatos superiores, incluidos los asociados a estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la vigencia del concurso ni el orden y derecho al mérito.

• La Protección del Prepensionado y La Provisionalidad

La provisionalidad como forma temporal de provisión de empleos públicos, por su eventualidad no habilita arbitrariedad. Cuando el servidor se ubica en una categoría de especial protección, el Estado en cabeza de las entidades públicas deben observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y reforzar la motivación de sus decisiones. En materia prepensional, la discusión contemporánea se ha desplazado desde un alcance estrictamente prestacional a uno centrado en la dignidad como persona y el mínimo vital. En concordancia, la Sentencia SL2600 2025, en la síntesis doctrinal disponible, acentúa que el amparo no se extingue en evitar la frustración del requisito de semanas, sino que busca resguardar la continuidad económica del adulto mayor hasta la inclusión en nómina de pensionados, atendiendo su vulnerabilidad estructural (Corte Suprema de Justicia, SL2600 2025, según síntesis).

En atención, a lo referido previamente, y como medio de evaluación de una regla procedimental y jurídica; surge, ¿el interrogante si la Entidad esta obligada a nombrar en propiedad a una persona incluida en la lista de elegibles que no ocupa posición meritoria, cuando el empleo está ocupado por un servidor provisional en condición prepensional y el nombramiento inmediato de la misma puede afectar el mínimo vital de quien es prepensionado?

En razón, como regla una Entidad con el fin de proceder cuando existan personas que puedan ostentar y demandar derechos de mérito y de prepensión; se puede considerar: (I) si el solicitante ocupa el primer lugar de la lista en firme y existe vacante definitiva, la intensidad del derecho al nombramiento es máxima (Corte Const., SU 913/2009; Consejo de Estado, 2011); (II) si el solicitante no ocupa posición meritoria, su situación es una expectativa legítima y admite ponderación; (III) en este escenario, la entidad puede diferir razonablemente el uso de la lista para evitar una afectación desproporcionada del mínimo vital del prepensionado, siempre que el diferimiento sea temporal, motivado y sujeto a condición verificable, del prepensionado y al garantizar el derecho de pensión del mismo se garantice el mérito de quien por uso de lista de elegible le asista el derecho al mérito.

En proporcionalidad, el diferimiento debe ser idóneo y que conlleve a proteger el mínimo vital, necesario al no existir alternativa menos lesiva como una reubicación o nombramiento en una vacante equivalente y proporcional en sentido estricto sobre una expectativa legítima menor que el daño sobre la subsistencia del sujeto protegido (Prepensionado).

En busca de una solución ponderativa, y que se ajuste con los principios del Estado constitucional impone una carga significativa a las entidades públicas. Uprimny, (2007), advierte que la judicialización incrementa el peso de lo jurídico en la acción social y en la política pública, y produce un traslado de controversias a escenarios judiciales. En el ámbito del empleo público, ello se traduce en un ecosistema de litigiosidad donde una decisión de personal puede activar simultáneamente: (I) tutelas por acceso al cargo; (II) nulidades y restablecimientos; y (III) controversias laborales por estabilidad reforzada.

Ahora bien, desde una visión administrativa, esta judicialización provoca que actos usualmente cotidianos en relación con novedades administrativas de personal se diseñen como piezas defensivas: motivación reforzada, trazabilidad probatoria, análisis de alternativas y ponderación explícita. en relación Santofimio, (2003) explica que el debido proceso administrativo y la seguridad jurídica demandan procedimientos y motivaciones acordes con la Constitución, y que los principios de eficacia y celeridad conviven a veces en tensión con garantías de contradicción y defensa. Cuando se exige al nominador evaluar, caso a caso, edad, semanas, proyecciones pensionales y afectación al mínimo vital, se incrementan los costos de información, coordinación y decisión, especialmente porque la información pensional suele estar en manos de terceros (administradoras de pensiones).

Dicha tensión no es meramente técnica, en razón a que existe riesgo de decisiones inconsistentes debido a casos similares o soluciones distintas, y, por ende, de reproches por desigualdad. Al igual, las entidades enfrentan un riesgo de órdenes judiciales contradictorias como:

- Mediante un fallo un juez puede ordenar nombrar a un elegible (en defensa del mérito),

- Mientras otro puede ordenar reintegrar o mantener al servidor protegido (en defensa del mínimo vital),

Como objeción de política pública, actualmente se evidencia que las entidades públicas deben maniobrar en un ámbito jurídico y administrativo sin bases solidadas de argumentación para la toma de decisiones en relación a la protección de prepensionados y a garantizar derechos de quienes tienen una expectativa de derecho al mérito, aspecto que el Estado debe fortalecer mediante reglas legislativas o reglamentarias que permitan margen de actuación y de toma de decisiones a las entidades. A falta de reglas claras sobre identificación prepensional, temporalidad y coordinación con el sistema pensional, cada entidad en su trasegar construye su propio estándar, aumentando incertidumbre y litigiosidad, aspectos que pueden generar pérdida de eficiencia y de planeación del talento humano.

No obstante, la crítica no esta dirigida en negar la protección del prepensionado o del elegible por medio de uso listas. Más propone estandarizar una ponderación que permita estandarizar un procedimiento que conlleve a evaluar los criterios y riesgos que conlleva las novedades administrativas de personal que concedan o amparen derechos ya sea del elegible o del prepensionado. Acciones que minimicen factores de discrecionalidad y errores por apreciaciones subjetivas de quienes adelanten procesos de administración de personal, y que garanticen el mérito, asi como el mínimo vital de quienes gozan de tale derechos.

Ahora bien en cuanto a la gestión y proceder las entidades deberían, optar por: a. Diseñar protocolos o procedimientos que permitan la transición de los prepensionados en provisionalidad al disfrute de su derecho pensional, según condiciones de temporalidad y cumplimiento de condiciones de acceso al derecho de pensión, lo anterior, sin desnaturalizar las normas que regulan el empleo público en Colombia, b. Caracterizar e implementar lineamientos para caracterizar a funcionarios prepensionados según herramienta de ponderación y cumplimiento de requisitos de motivación de condición, c. gestionar interoperabilidad de datos de solicitudes entre fondo de pensiones y entidad que permita disminuir tiempos de conflictos de cargas judiciales en relación a pretensiones de garantías en derechos de los interesados (elegibles y prepensionados).

En relación, las entidades públicas en su gestión administrativa deberían definir aspectos de ponderación según interés a verificar en relación a:

- El mérito: - ubicación del solicitante en la lista; - vigencia de la lista; - existencia de vacante definitiva; - impacto en continuidad del servicio.

- La protección prepensional: - tiempo faltante para requisitos; - evidencia del riesgo al mínimo vital; - posibilidad de reubicación; - medidas de transición (plan de reconocimiento pensional).

- Terminación del vínculo laboral: - Provisión inmediata (cuando prima mérito con derecho subjetivo), - medidas intermedias (empate) o diferimiento temporal motivado (cuando prima protección y el solicitante tiene expectativa).

En síntesis, cuando el peticionario no ocupa posición meritoria, su pretensión se configura como expectativa legítima a ser nombrado y no como derecho subjetivo inmediato (Corte Constitucional, SU 913/2009; Consejo de Estado, 2011). En tales casos, es constitucionalmente razonable diferir el uso de la lista, de manera temporal y motivada, para evitar una afectación desproporcionada del mínimo vital del prepensionado, particularmente bajo el estándar que enfatiza continuidad económica y vulnerabilidad estructural (Corte Suprema de Justicia, SL2600 2025, según síntesis), condiciones que permiten mantener la dignidad de quienes no posean alternativas económicas diferentes al salario percibido como funcionario y posean las condiciones de prepensionado exigibles normativamente.

La ampliación del estándar de protección, sin embargo, incrementa la carga decisoria y litigiosa para las entidades en un contexto de judicialización. Por ello, se requiere institucionalizar la ponderación y avanzar hacia reglas más claras y capacidades administrativas que aseguren decisiones consistentes y defendibles, cuando se dé por terminado un nombramiento provisional de un prepensionado y a la vez cuando un elegible ostenta la expectativa legítima de ser nombrado mediante el uso de una lista de elegibles.

Referencias

- Consejo de Estado. (2011). Rad. 25000-23-15-000-2011-01935-01(AC) (24 de noviembre de 2011).

- Constitución Política de Colombia. (1991).

- Corte Constitucional. (2009). Sentencia SU-913 de 2009 (11 de diciembre de 2009).

- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (2025). Sentencia SL2600-2025.

- Santofimio Gamboa, J. O. (2003). Tratado de derecho administrativo (Tomo I: Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo) (3.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.

- Santofimio Gamboa, J. O. (2024). Compendio de derecho administrativo (2.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.

- Uprimny Yepes, R. (2007). La judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos. Sur—Revista Internacional de Derechos Humanos, (6), 53–69. https://biblioteca.corteidh.or.cr/documento/55996

- Younes Moreno, D. (s. f.). Derecho constitucional colombiano. Sistema Nacional de Bibliotecas Judiciales.