Análisis de la cláusula de exclusión probatoria en el proceso penal como garantía de derechos fundamentales (Especial atención al caso del agente encubierto)

Publicado por: LUZ STELLA VELASQUEZ MONTENEGRO Fecha: 12 de Agosto 2022 Equipo: Jurídico Tema: Jurídico 18425

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Análisis de la cláusula de exclusión probatoria en el proceso penal como garantía de derechos fundamentales

(Especial atención al caso del agente encubierto)

Luz Stella Velásquez Montenegro

Noviembre 2017

Escuela de Investigación Criminal Policía Nacional ESINC

Maestría en Investigación Criminal Cohorte V

Monografía





Contenido

Resumen 1

1. Problema de investigación 3

1.1 Descripción del Problema 3

1.2. Aporte institucional 7

1.3. Formulación del Problema 7

1.4. Hipótesis 7

2. Objetivo general 10

2.1. Objetivos específicos 10

3. Marco referencial 11

3.1. Fundamentos 11

3.2. Marco constitucional 12

3.3. Marco legal 14

4. Diseño metodológico 16

4.1. Tipo de Investigación 16

4.2. Método de investigación 17

4.3. Fuentes, técnicas e instrumentos de recolección de información 17

5. Introducción 18

6. Cláusula de exclusión probatoria 20

6.1. Concepto y origen 20

6.2. Evolución jurisprudencial 23

6.2.1. Corte Suprema de Justicia 23

6.2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de prueba ilícita 30

6.2.2.2. Sentencia C-150 de 1993 32

6.2.2.3. Sentencia C-491 de 1995. 32

6.2.2.4. Sentencia C-372 de 1997. 32

6.2.2.5. Sentencia T-003 de 1997 33

6.2.2.6. Sentencia SU-159 de 2002 34

6.2.2.7. Sentencia C-156 de 2016. 37

6.3. Legitimidad del uso del material probatorio obtenido con vulneración del derecho a la intimidad. 40

7. El agente encubierto 42

7.1. Definición 42

7.2. Consagración normativa en Colombia 44

7.3. Concepto doctrinal 46

7.4. Caso España 49

7.5. Caso Estados Unidos 52

7.6. Posibilidad de aplicar otros criterios de admisión de la prueba derivada de prueba ilícita (balance de intereses, Alemania; antijuridicidad, España; buena fe, Estados Unidos) 54

7.7. Derechos fundamentales involucrados en operaciones encubiertas 56

7.8. Autodeterminación informativa y libre desarrollo de la personalidad 57

7.9. Derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio 58

7.10. Principio de legalidad 60

7.11. Actuaciones restrictivas del agente encubierto 62

8. Conclusiones 65

9. Recomendaciones 67

10. Entrevista 70

11. Referencias 74









Resumen

El papel que desarrolla el agente encubierto en la sociedad es indispensable en lo que a la desarticulación de bandas criminales se refiere, al punto de no existir un procedimiento más efectivo a la hora de obtener resultados, pero a pesar de su importancia se ha venido limitando en sus poderes; el caso objeto de estudio es la sentencia S-156/1016, que establece la autorización previa del juez de control de garantías para que la actuación del agente encubierto no vulnere ni ponga en peligro el derecho a la intimidad de aquel que está siendo investigado, en caso que deba ingresar a su lugar de trabajo o a su lugar de habitación, caso en el cual esa la prueba recolectada bajo esta condición, sería excluida de la investigación al ser obtenida mediante incursión ilícita de la intimidad; por lo tanto y en resultado de lo anterior, se comprueba la necesidad de ponderar su efectividad, en razón a que su aplicación dependerá esta vez de un análisis para cada caso en concreto, delimitando el ámbito de protección de los derechos fundamentales.

Palabras clave: Agente encubierto, bandas criminales, juez de control de garantías, derecho a la intimidad, cláusula de exclusión probatoria.

Abstract: The role played by the covert agent in our society is indispensable as far as the dismantling of criminal gangs is concerned, to the point that there is no more effective procedure in obtaining results, but despite its importance has been limited in his powers; the case under study in S-156/1016, which establishes the prior authorization of the supervising judge to ensure that the performance of the undercover agent does not endanger or threaten the right to privacy of the investigator, in case of entering his place of work or his place of habitation, in which case the evidence collected under this condition would be excluded from the investigation when it is through the illicit incursion of privacy; therefore, and in the result of the above, it is verified the need to weigh its effectiveness, because its application depends on an analysis for each specific case, delimiting the scope of the protection of fundamental rights.

Key words: Undercover agent, criminal gangs, guarantee control judge, right to privacy, evidentiary exclusion clause.



1. Problema de investigación

1.1 Descripción del Problema

En Colombia los últimos años, la legislación penal ha tenido una serie de transformaciones, encaminadas a una justicia más equitativa y moderna, que esté al día con lo actual. Resultado de ello son algunas decisiones jurisprudenciales de trascendencia que han logrado modificar la normatividad penal; es así como leyes que parecían inmutables, hoy en día han sido objeto de control constitucional por considerarse que vulneran derechos fundamentales, como es el caso del artículo 242 del código de procedimiento penal.

Es por esto que, una vez realizado un completo análisis jurisprudencial concluyente de la figura del agente encubierto en la legislación colombiana, surge la sentencia C-156/16, mediante al cual la Corte Constitucional realiza un estudio de la posible vulneración de derechos fundamentales, por la forma en la que el agente encubierto al momento de obtener pruebas necesarias dentro del proceso, rebasa límites personales del investigado; entiéndase: su ambiente familiar, al ser parte de reuniones en su lugar de trabajo y tener acceso a información de personas que hacen parte de su entorno social.

Tema éste que, a la luz de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, podría pensarse que se encuentra lo suficientemente reglamentado, ya que estas pruebas están sujetas a un control posterior por el juez de control de garantías, en razón al significativo papel que realiza el agente encubierto en la investigación de grandes organizaciones criminales.

Aparece entonces, la sentencia de la Corte Constitucional C-156/16, M.P. María Victoria Calle Correa, en la que se hace un análisis pormenorizado de la importancia de la figura del juez de control de garantías dentro del proceso penal, toda vez que es quien debe autorizar previamente operaciones encubiertas para evitar de esta manera que se vulneren derechos fundamentales en el avance de estas investigaciones.

Por lo anterior, se debe tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano actualmente existe la figura de exclusión probatoria, que determina que la ilicitud de una prueba está íntimamente ligada con la vulneración de derechos fundamentales, como el caso objeto de estudio.

Así las cosas, se genera el interrogante de la licitud de las pruebas recolectadas en el desarrollo de actividades realizadas por el agente encubierto en investigaciones a grandes organizaciones criminales, en la medida en que este acto de investigación por su complejidad puede vulnerar derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la intimidad, en caso de existir un acercamiento con la vida cotidiana de los integrantes de estas estructuras, y llegar a presentarse aún adelantada la revisión de legalidad formal y material del procedimiento por el Juez de Control de Garantías, debiendo analizar la efectividad de la cláusula de exclusión probatoria respecto a estas pruebas (Sentencia C-156, 2016).

Por lo anterior, se entra a debatir que si bien es cierto por ser el agente encubierto en la mayoría de los casos un agente policial, éste no puede dejar de lado su función policial en casos en los que se presente una flagrante vulneración de derechos de un tercero en el desarrollo de la investigación, caso en el cual estaría en la obligación de rebasar límites autorizados o no por el Juez de Control de Garantías.

De allí la importancia de estudiar el contexto de la realidad de los hechos y el papel que juega este agente policial, no sólo en la infiltración sino el poder que tiene de propender en todo momento de la investigación por derechos de terceros que se puedan ver vulnerados en el desarrollo de la misma, y que sin su oportuna actuación serían imposibles de proteger, generándose un conflicto de derechos a ponderar, en razón a la prevalencia de su misión constitucional, y la protección del derecho de legalidad, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, entre otros, de la persona investigada.

De igual manera, se analiza tangencialmente el derecho al debido proceso, el cual tiene directa relación con la cláusula de exclusión probatoria, siendo un tema por demás obligatorio, ya que se convierte en la columna vertebral de su aplicabilidad. Y es que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política dispone que el mismo debe observarse tanto en actuaciones judiciales como administrativas, ya que obliga a los jueces como a los organismos y dependencias de la administración pública a proteger al ciudadano frente a las actuaciones de estas autoridades, procurando el respeto por las formas propias de cada juicio (Sentencia C-1512 de 2000).

En Colombia, todas las autoridades tienen sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y deben ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes (Sentencia T-1341 de 2001).

Es así como el debido proceso comprende a su vez un conjunto de principios que constituyen verdaderos derechos fundamentales, como el principio de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia, el derecho de defensa, el principio de tribunal o juez imparcial (Sentencia C-980 de 2010).

Ahora bien, en cuanto a la prueba ilícita, ésta hace referencia a un acto probatorio que viola garantías constitucionales; a manera de ejemplo se encuentra: un testimonio con tortura, un allanamiento sin autorización judicial, una interceptación de comunicaciones sin orden previa, la toma de muestras de un imputado de fluidos humanos sin orden del Juez de Control de Garantías y todo cuanto se derive de la afectación de la dignidad humana en términos de injerencia y en cuanto atañe a derechos fundamentales (Lozano, 2015).

Es por ello que toda prueba que viole el contexto constitucional en términos de respeto de los derechos fundamentales de las personas recibe el nombre de prueba ilícita; toda prueba que no cumpla formalidades del Código de Procedimiento Penal será prueba ilegal (Sentencia T-916 de 2008).

Ahora, tal y como se encuentra estipulado en el artículo 29 Superior, es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Pero en efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene (Sentencia SU- 159 de 2002). Es decir, que independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo verdaderamente importante es que cuando se verifica la violación al debido proceso por una prueba ilegítima; ésta es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse (Sentencia T-233 de 2007)

Así las cosas, la regla de exclusión probatoria se interpreta como un mandato constitucional, en la medida en que su reconocimiento al interior del proceso penal de tendencia acusatoria, implica la inadmisibilidad de una prueba que no nace a la vida jurídica, impidiendo con ello que se valoren elementos materiales probatorios, evidencia física e información que fuera ilegalmente obtenida, y que bien para el caso objeto de estudio, es el de las pruebas allegadas por el agente encubierto sin previa autorización del Juez de Control de Garantías, pero que dependiendo de su importancia dentro de la investigación, pueden llegar a ser valoradas bajo el entendido que la legitimidad de una prueba, no implica que necesita que cualquier uso que de ella se haga haya de ser también ilegítimo; dicho de otra manera, a pesar de la ilegitimidad de la prueba no es del todo descartable la posibilidad de emplearla en forma legítima dentro de la investigación (Artículo 29 Constitucional).

1.2. Aporte institucional

Esta investigación busca apoyar la labor del policía judicial que funge como agente encubierto, frente a la responsabilidad que tiene en los procedimientos de investigación a bandas criminales; especialmente cuando se trata de recolección, aducción e incorporación de pruebas (EMP-EF), propendiendo por las garantías y derechos constitucionales de los diferentes sujetos procesales.

1.3. Formulación del Problema

¿Qué incidencia tiene el control previo del Juez de Control de Garantías en el desarrollo de las investigaciones del agente encubierto a organizaciones criminales?

1.4. Hipótesis

Si bien es cierto, han sido ineficaces las técnicas y métodos tradicionales utilizados por el Estado para la investigación de delitos ante las nuevas realidades de la criminalidad organizada, se han diseñado y puesto en marcha mecanismos e instrumentos con el fin de esclarecer conductas punibles, así como la identidad de autores y participes; técnicas dentro de las que se destaca la práctica de investigaciones encubiertas (Farfán, 2008).

No es menos cierto que este tipo de prácticas han resultado ser las más eficaces para el Estado al momento de desarticular bandas criminales, ya que actualmente la criminalidad organizada ha venido aumentando y con ello también su poder y claro, su importancia, lo que ha obligado a implementar una política criminal dirigida a adoptar medidas para combatir de una forma más eficaz esta clase de delincuencia, dotando a los organismos encargados de la persecución y represión penal, de nuevos instrumentos de investigación. Son investigaciones encubiertas, que independiente del mérito probatorio pueden ser consideradas ilícitas; pruebas presentadas por este agente, como las grabaciones de video, de llamadas, seguimientos, entre otros; este medio probatorio que en algunas ocasiones es el único con el que se cuenta a la hora de hallar responsables a grandes bandas criminales de sus delitos y poder con ello formar convicción dentro del proceso, por lo cual resultaría más que necesario realizar este tipo de investigaciones pudiendo prescindir de la autorización previa del Juez de Control de Garantías (Granados, 2001).

Son casos en los que por su importancia resulta difícil acudir a otro tipo de pruebas, sin que con ello se vulneren derechos fundamentales, más aún si dentro de los mismos se encuentran establecidas unas actuaciones judiciales posteriores sobre estas pruebas, resultando innecesario este doble filtro (Sentencia 25920 , 2007), generando muchas veces más garantías a los investigados que a la misma justicia.

Debe existir un equilibrio entre el poder investigativo del Estado y los beneficios de los que gozan grupos de delincuencia organizada en materia procedimental. Podría decirse que es importante que exista una equidad en materia de pruebas, ya que si bien es cierto las pruebas presentadas por el agente encubierto están siendo cada vez más reglamentadas, por considerarse que vulneran derechos fundamentales, también es sabido que con ellas no se está limitando el derecho a controvertirlas por parte del investigado, como se analizará en el desarrollo de la investigación.

Teniendo en cuenta lo anterior y analizada la sentencia C-156/16, así como los diferentes puntos de vista de tratadistas, sería suficiente un control posterior del Juez de Control de Garantías para las operaciones encubiertas que implican el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, sin necesidad de un control previo, máxime si dicha autorización no exime de que se lesione el derecho a la intimidad específicamente y que obviamente, es un derecho fundamental.

Lo anterior, como quiera que con los planteamientos que aquí se exponen no se pretende en modo alguno sustituir las consideraciones fácticas y jurídicas expresadas por la jurisprudencia, sólo exponer un particular punto de vista sobre algunos tópicos, sin perjuicio de que con posterioridad, llegado el caso, amplíe mi pensamiento al respecto.



2. Objetivo general

Determinar la necesidad de autorización previa del Juez de Control de Garantías a las actividades propias del agente encubierto, en investigación a organizaciones criminales con fundamento en la Sentencia C-156 de 2016, mediante el estudio de la cláusula de exclusión probatoria, en cuanto a las pruebas ilícitas aportadas al proceso penal, y con ello establecer qué tan importante es su incidencia.

2.1. Objetivos específicos

2.1.1. Identificar el origen y el concepto de la prueba ilícita.

2.1.2. Examinar la finalidad del artículo 242 del código de procedimiento penal, en cuanto a la actuación del agente encubierto en la investigación criminal.

2.1.3. Valorar el propósito del control previo que realiza el juez de control de garantías para autorizar la actuación del agente encubierto en la investigación criminal.



3. Marco referencial

3.1. Fundamentos

Comenzar a observar tangencialmente el derecho al debido proceso, que efectivamente tiene relación directa con la cláusula de exclusión probatoria, es un tema por demás obligatorio en esta investigación, ya que se convierte en la columna vertebral, inicio y fin de la misma.

El derecho al debido proceso se encuentra establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la cual dispone que debe observarse tanto en actuaciones judiciales como administrativas, ya que obliga a los jueces como a los organismos y dependencias de la administración pública a proteger al ciudadano frente a las actuaciones de éstas autoridades, procurando el respeto por las formas propias de cada juicio.

Cuando el ordenamiento constitucional dice que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, se refiere a que esta prueba no nace al mundo jurídico (Artículo 29 Constitucional); es decir, que inexiste según el término de los tratadistas, en razón a que un Estado Social de Derecho está sometido a la garantía de la supremacía constitucional y que las autoridades en todos los niveles tienen como fin esencial la protección, la eficacia, la materialización de los derechos fundamentales de las personas.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que hay que mirar que no solamente inexiste sino que puede dar lugar a anular la estructura del proceso, es decir, además de excluirla por inexistencia en razón a la afectación de derechos constitucionales, dependiendo el caso, puede generar lo que se conoce en términos del proceso penal como un vicio de estructura o como un vicio de garantía que afecta la estructura procesal (Sentencia C-591 de 2005).

3.2. Marco constitucional

La Constitución Política de 1886 en su artículo 52, consagró a Colombia como Estado con un régimen de derechos civiles sin valor formativo, sin reserva judicial de las libertades públicas en razón a que las autoridades administrativas estaban facultadas para restringir derechos fundamentales; Estado en el que eran viables algunas sanciones sin juicio previo y con un ejecutivo que podía restringir libertades (Stepanian, 2011). (Parafraseo)

De allí la necesidad de modernización y evolución de la constitución política de Colombia y claro está en la legislación, en cuanto a la prueba ilícita; consagrados en el Título III de la Carta de 1986, los derechos civiles y las garantías sociales del ciudadano como el debido proceso, el derecho a la integridad, vida, honra, libertad, intimidad e inviolabilidad de la correspondencia, entre otros; así como lo establecido en el Código Procesal Civil de 1970 en cuanto al rechazo de las pruebas ilícitas (Méndez, 2010).

Pero fue realmente en la Constitución de 1991 artículo 29, inciso 4, que tuvo origen la cláusula de exclusión de manera expresa, así: “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”:

(…) ni en la Constitución de 1886 ni en el Código de Procedimiento Penal de 1987 se consagraban de manera expresa la prueba ilícita y la regla de exclusión y por ello la prueba practicada con violación de los derechos fundamentales y con desconocimiento de la garantía social de razonabilidad en la práctica probatoria se regía por el régimen de la prueba aducida con violación del régimen legal. Y para la determinación de las consecuencias de la vulneración de tal principio debía acudirse a las normas relativas a la inexistencia de actos procesales, a la nulidad, al control de legalidad y finalmente, al recurso extraordinario de casación. No obstante, el ámbito de aplicación de estos mecanismos era muy restringido y, por lo mismo no era idóneo para derivar todas las consecuencias inherentes a la regla de exclusión de la prueba ilícita. (Martínez, 2005, p. 294, como se citó en Sanabria, 2014, p. 94).

Mediante Acto Legislativo 03 de 2002, se implementó el sistema penal acusatorio en la legislación colombiana (Ley 600 de 2000). Generó cambios en la estructura investigativa de delitos; cambios que fueron regulados por el Congreso en el procedimiento penal para adecuar el nuevo sistema de tipo oral de conformidad con la Política Criminal del Estado (Artículo 250 Constitucional).

Así pues, fueron adicionados a la legislación penal conceptos propios de un proceso adversarial, traídos del modelo norteamericano (adversarial system), dentro de los que se encuentra la política criminal estatal, el principio de oportunidad (artículo 323 y sig. Ley 906 de 2004, modificados por la Ley 1312 de 2009), la mediación, (artículo 523 de la Ley 906 de 2004), los preacuerdos y la regla de exclusión de la prueba ilícita, promulgados anteriormente desde la Constitución de 1991, excepto la creación de la excepción a la regla de exclusión.

En la Ley 906 de 2004 se establecieron disposiciones que consagran la institución jurídica de la prueba ilícita. La primera de ellas es la cláusula de exclusión probatoria (art. 23 CPP.), en concordancia con el último inciso del artículo 29 Superior. La segunda, respecto a las excepciones a la regla de exclusión (art. 455 CPP.) instituida por el artículo 23 de la Ley 906/2004, entiéndase el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable y, la tercera en cuanto a la prueba ilegal, que será excluida por el juez si se ha practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales del código (art. 360 CPP.).

3.3. Marco legal

Por otro lado, el Código de Procedimiento Penal de 1987 consagraba que toda decisión judicial debía fundarse en la prueba legalmente producida, allegada o aportada al proceso y tenía establecidos los requisitos sustanciales de la medida de aseguramiento, pero no específicamente en qué momento se fijaban los presupuestos materiales de la resolución de acusación o el proferimiento de la sentencia, sin que se pudiera establecer con ello la existencia de la prueba ilícita, por lo que se podía entender que se encontraba establecida en los artículos: 1º del principio al debido proceso y exigía la sujeción de la actuación a la plenitud de las formas propias de cada proceso; en el artículo 2º que reconocía el principio de la dignidad humana en el proceso penal; en el artículo 147 que permitía la utilización de medios técnicos o electrónicos siempre que no atentaran contra la dignidad humana, y en el artículo 252 que disponía que ninguna prueba podía ser apreciada sin auto que la ordenara o admitiera (Stepanian, 2011).

Por lo anterior, al no existir una regla expresa de exclusión, fueron consideradas como válidas dentro del proceso, las disposiciones que consagraban la inexistencia de las diligencias practicadas al procesado en ausencia de defensor, la nulidad de lo actuado por irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso, la inexistencia de los actos procesales por inobservancia de formalidades esenciales para su validez, el control de legalidad de la actuación que practicaba el juez de conocimiento sobre la actuación cumplida por el juez de instrucción y el recurso de casación por violación indirecta de una norma sustancial (arts. 165, 305-2, 310, 486 y 226; Stepanian, 2011).

Lo que generó la obligación de la excepción del deber de declarar, la prohibición de sugerir respuestas por parte del juez, la realización de preguntas capciosas y ejercer violencia sobre el testigo, los requisitos fijados para la realización de allanamientos, retención de correspondencia e interceptación de comunicaciones, entre otras formalidades necesarias para práctica de las pruebas.

Entre las modificaciones de la Ley 906 de 2004, se encuentran reglas de exclusión de evidencia ilícita: a) La regulación normativa legal de la evidencia derivada o refleja (art. 23 C.P.P) y b) La regulación normativa legal de criterios de admisibilidad probatoria de evidencia ilícita (art. 455 C.P.P.) (Guerrero, 2009).

Sobre este último, ha considerado la doctrina que los criterios de admisibilidad constituyen un verdadero debilitamiento de la cláusula de exclusión constitucional del artículo 29 en menoscabo de la protección de los derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal estableció una lista meramente enunciativa y no taxativa, de criterios de admisibilidad al establecer la expresión “y los demás que establezca la ley” (Bolaños, 2009; Monsalve, 2010; como se citó en Sanabria, 2014).

Falcón (2003, p. 60) como se citó en Mejía (2011, p. 70), asevera que “una prueba es ilícita en general cuando el modo de adquisición, su ofrecimiento o su producción y efectos en la sentencia traspasan el límite que el ordenamiento jurídico o el conocimiento científico han fijado”.



4. Diseño metodológico

Dentro del diseño metodológico al realizar investigación jurídica - básica, se realiza un análisis de normas, jurisprudencia y doctrina, encaminada al área del derecho público y a la investigación criminal.

4.1. Tipo de Investigación

La presente investigación es descriptiva en cuanto señala las propiedades importantes del fenómeno estudiado y tiene un enfoque cualitativo que pretende poder explorar un área del derecho que ha sido definitivamente estudiada en muchas oportunidades no solo por la doctrina y la jurisprudencia, sino que además ha sido tema de evaluación por estudiosos en la materia: la clausula de exclusión probatoria en el proceso penal de tendencia acusatoria en garantía de derechos fundamentales del procesado y por otro lado la figura del agente encubierto, su concepto, sus funciones y sus límites en cuanto a las pruebas criminalísticas recolectadas.

Con esta investigación no necesariamente se busca explicar las causas y posibles efectos de la aplicación de la cláusula de exclusión probatoria, sino tocar algunos puntos en contexto que tengan relación con la misma.

Es un estudio (validez-legalidad) de las pruebas recolectadas por el agente encubierto, sin llegar con ello a generalizar en el tema; es decir, se centra en la aplicación de la cláusula de exclusión probatoria en materia procesal penal en este caso en particular, pero es importante resaltar que proyectos como el que es objeto investigación tienden a ser modificados en corto tiempo, en razón al cambio que en la sociedad se presenta en materia legal y jurisprudencial, por el mismo avance social y cultural por sus necesidades en el proceso penal; debido a estos antecedentes, el tipo de investigación o lo que se desarrolla en ella puede desaparecer con el tiempo y con alguna investigación posterior enfocada desde otro punto de vista o perspectiva legal; por ahora, lo que se pretende es conducir a un sentido de comprensión o entendimiento del tema y dar respuesta a algunas inquietudes que de ella se desprenden (Grajales, 2000).

4.2. Método de investigación

El método de investigación es teórico, ya que se realiza por inducción y deducción, análisis y síntesis. Es un método dialéctico histórico y lógico; este camino que se sigue para llegar al conocimiento mediante un conjunto de procedimientos de investigación.

4.3. Fuentes, técnicas e instrumentos de recolección de información

Se trata de una investigación basada en una fuente primaria como es la entrevista realizada a un policía judicial que desempeña sus funciones en la Policía Nacional como agente encubierto, y fuentes secundarias con una técnica de recolección de información en la que los datos han sido organizados luego de una juiciosa búsqueda de información en libros, revistas, artículos, periódicos, doctrina, jurisprudencia, para solucionar interrogantes y generar un conocimiento más real; entre los instrumentos utilizados se resalta la jurisprudencia.



5. Introducción

Esta investigación analiza dos temas importantes dentro del proceso penal de tendencia acusatoria como lo son, por un lado: La cláusula de exclusión probatoria y por otro enfocado hacia la investigación criminal: La importancia de la figura del agente encubierto como parte fundamental del seguimiento a bandas criminales, sus límites en el desarrollo de su función investigativa, como la protección de derechos fundamentales.

Inicialmente se analiza del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) el artículo 23 del C.P.P., que establece que: “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, será nula de pleno derecho, debiendo ser excluida de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”; más conocida como la teoría del fruto del árbol envenenado, haciendo énfasis en las pruebas recolectadas por el agente encubierto durante operaciones de infiltración en organizaciones criminales sin previa autorización del Juez de Control de Garantías.

Posteriormente, se analizará el último inciso del artículo 29 superior, que establece el debido proceso, en donde una prueba que recibe el nombre según la doctrina y la jurisprudencia de prueba ilícita, entendida como aquella obtenida con violación al debido proceso, y por tanto nula de pleno derecho; es decir que no nace a la vida jurídica.

Por último y no por esto menos relevante, se analiza el contenido del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la actuación del agente encubierto dentro de la investigación; específicamente la recolección que este hace de evidencia física y elementos materiales probatorios, que gracias a su colaboración se convertirá en posterior prueba dentro del proceso. Además se analiza su incidencia; entiéndase la transgresión del derecho fundamental de la intimidad al investigado.

Así las cosas, para el caso concreto es menester indicar que la literatura del derecho penal no aborda de manera clara y amplia el tema de la ilegalidad de las pruebas recolectadas por agente encubierto dentro de la investigación penal; por lo que necesariamente se le dedicará especial atención, como se señaló anteriormente comenzar por hacer una definición detallada de lo que significa cláusula de exclusión probatoria y su historia en la legislación colombiana, así como del papel del agente encubierto dentro del proceso, para luego realizar un acercamiento a su actividad legal en cumplimiento de su función dentro de una investigación y la posible vulneración de derechos fundamentales, en procedimientos de investigación penal, con fundamento en la doctrina y legislación colombiana, desde su origen, marco constitucional, legal, ordenamiento colombiano y evolución jurisprudencial, en contraposición a la necesidad de protección de derechos fundamentales de los investigados.

Una vez desarrollado lo anterior, se determina la incidencia que tiene la cláusula de exclusión probatoria en las pruebas que son producto de operaciones encubiertas realizadas en persecución penal de grandes organizaciones criminales cuando acopia información que conduce a pruebas incriminantes para la fase de juicio y que vulneran derechos fundamentales, se echará un vistazo a casos específicos en España, Estados Unidos y Colombia, en cuanto a la actividad del agente encubierto y los derechos fundamentales que se han visto vulnerados por esta figura; para con ello llegar a ver algunas posibles soluciones al interrogante que motivaron esta investigación.

6. Cláusula de Exclusión Probatoria

6.1. Concepto y origen

La noción de prueba tiene un vínculo fuerte con la sociedad, al demostrar los actos a los demás. En las ciencias reconstructivas es de vital importancia al permitir conocer el pasado, pero en derecho la prueba cobra importancia, para determinar quién tiene la razón. Procesalmente, la prueba es fundamental para otorgar certeza al juez, quien reconstruye los hechos con base en ésta, para aplicar las normas legales; la prueba entonces, cumple una función social, humana individual y una función jurídica (Parra, 1997).

El estudio de la prueba ilícita puede llegar a ser complejo, pero sin lugar a dudas es uno de los temas más apasionantes en materia de la dogmática penal. Necesariamente se ha venido ampliando el concepto de regla de exclusión probatoria tanto jurisprudencial como doctrinalmente, y es que aunque no parezca, recopilar información para lograr unificar este concepto con base en la percepción de diferentes tratadistas resulta por demás extenso, por lo que para el desarrollo y comprensión del mismo se tendrán en cuenta los criterios más relevantes con los que se logre establecer un concepto general y con ello encaminar el origen de la misma.

Así las cosas, con base en lo establecido en los artículos 1° Superior: Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana; 13, que consagra el derecho a la igualdad y 29, que sanciona con nulidad de pleno derecho a la prueba obtenida violando formalidades y derechos fundamentales, violación que puede ser causada para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio (Parra, 1997).

Por tanto, se puede afirmar que la prueba ilícita es aquella que se obtiene violando derechos fundamentales y su proscripción es consecuencia de la posición preferente de estos derechos en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables (Parra, 1997).

El artículo 29 Superior del debido proceso, se encuentra ligado a la búsqueda de un orden justo, fundamento constitucional que tipifica conductas mediante las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de las personas, apoyado en principios constitucionales, entiéndanse las pruebas en general, así como su fuente (Parra, 1997).

“La prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita” (Montón, 1999, p. 18; como se citó en Giner, p. 580). Pellegrini (1995) como se citó en Parra (2004), explica que la prueba ilícita en sentido estricto, es la recogida infringiendo normas o principios constitucionales que protegen las libertades públicas y los derechos de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad. En el mismo sentido, “para que la prueba obre como tal en el proceso judicial debe ser lícita, ya que carecería de sentido asumir con validez procesal pruebas ilícitas” (Taruffo 2002, p. 449, como se citó en Peña, 2008, p. 262).

Por otro lado, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en cuanto a que “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá ser excluida de la actuación procesal” y “las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia” (Peña, p. 126, 2008), conocida ésta como la tesis de los frutos del árbol envenenado, y que tiene las siguientes excepciones referidas en la Sentencia C-591/05:

El artículo 455 del C.P.P. establece criterios para considerar en qué casos una prueba se deriva o no de otra prueba que es considerada ilícita. En este sentido, el vínculo atenuado se presenta cuando el nexo causal entre la prueba ilícita y la prueba derivada resulta ser tan exiguo que permite que esta última sea admitida; la fuente independiente, según la cual si la evidencia tiene un origen diferente al de la prueba ilícitamente obtenida, por lo tanto no se aplica la teoría de los frutos del árbol envenenado; y el descubrimiento inevitable, caso en el cual la prueba derivada de la prueba ilícita es admisible en el proceso, toda vez que es demostrable que de igual forma había podido ser descubierta de manera lícita.

En resumen, la prueba ilícita es aquella prueba que ha vulnerado o violado un sistema de derechos y libertades garantizados en el sistema jurídico positivo, sin importar la categoría de la norma que la contenga, (Rodríguez, 2003), que se encuentra expresa o tácitamente prohibida por la ley, en cuanto al medio o al procedimiento para obtenerla; que atenta contra la moral y las buenas costumbres del medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana (Devis y Alvarado, 1984) y que para efectos de aplicar la regla de exclusión se deben tener en cuenta los criterios del artículo 455 de la Ley 906 de 2004, que apuntan a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que pueda considerarse que se encuentra deteriorado, todo esto ajustado a la constitución (Sentencia C-591/05).

Díaz y Martín (2001), en la teoría de la conexión de antijuridicidad, establecen que cuando la lesión de un derecho fundamental ha provocado la obtención de la fuente o medio de prueba, existe prueba ilícita; pero no siempre que se vulnera un derecho fundamental y actividad probatoria, existe un supuesto de ilicitud probatoria aunque se haya lesionado el derecho fundamental de defensa, como cuando se utiliza como medio de prueba un material no sometido a la oportuna contradicción, no podría hablarse de ilicitud probatoria aunque se haya lesionado el derecho fundamental de defensa. Por lo general, la ilicitud probatoria se da en el procedimiento preliminar o fase de investigación, pero puede darse en la fase de juicio oral, por ejemplo, cuando no se advierte al testigo los eximentes de responsabilidad penal.

Así las cosas, el concepto de cláusula de exclusión probatoria determina la importancia de la prueba ilícita como manifestación del límite entre la protección de derechos fundamentales dentro del proceso penal y las restricciones a las que se enfrenta el Estado al presentar pruebas que son necesarias pero que afectan a su vez esos derechos fundamentales (Hernández, 2005).

6.2. Evolución jurisprudencial

6.2.1. Corte Suprema de Justicia

6.2.1.1. Sentencia del 17 de septiembre de 1985. Inicialmente se estudiará lo dispuesto en esta sentencia del magistrado ponente Dante L. Fiorillo Porras, la cual se dio como resultado de una denuncia penal realizada en contra de una Juez por el delito de prevaricato y concusión, ya que obraba como fundamento de la misma una prueba que consistía en una grabación aportada por el denunciante, en la que es obvio y se puede observar ese interés de quien interroga para que la así interrogada, aceptara el haber solicitado dinero como funcionaria judicial para beneficio de una de las partes de la investigación; resultado de ello la Corte consideró que las pruebas así aportadas eran ilegales desde su creación, debido a la forma en la que fueron obtenidas .

Lo anterior, toda vez que la conversación grabada entre el sindicado y el denunciante, se realizó estando el primero en estado de embriaguez, siendo objeto de un insidioso interrogatorio incoherente y contradictorio, en el que se dificultó la identificación de la voz del sindicado, quien dentro de la misma insistió en que le habían entendido mal (Sentencia del 17 de septiembre de 1985), sin que exista un pronunciamiento expreso de la Corte Suprema de Justicia sobre la prueba ilícita, pero sí una clara desaprobación por la trampa o la mala fe que se empleó para conseguir estas pruebas (Parra, 2004).

6.2.1.2. Sentencia del 16 de marzo de 1988,expediente No. 1634. A partir de esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M. P. Lisandro Martínez Zúñiga, la jurisprudencia colombiana ha admitido la licitud de las grabaciones realizadas por las víctimas de delitos.

Se estimó entonces que la protección constitucional del derecho a la intimidad operaba respecto de terceros ajenos a una conversación, pero no respecto de quienes en ella intervenían, y por ello éstos se encuentran legitimados para registrar su contenido. De allí que la víctima estuviera facultada para preconstituir, mediante la interceptación de comunicaciones, por ejemplo, la prueba del delito de que era sujeto pasivo. Esta línea jurisprudencial se encuentra vigente hoy (Martínez, 2005, p. 317 como se citó en Farfán, 2008, p. 59).

Para el mes de julio de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 18451, decide no casar la sentencia impugnada, en razón a que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberse otorgado mérito a una prueba que no reunió los requisitos exigidos en los artículos 29 de la C.P.N., 302, 246 y 250 del C.P.P. ya que la declaración en la que se aceptó la participación en el delito, no se realizó con las debidas formalidades legales y constitucionales, generando un error de derecho al haber apreciado el fallador una prueba ilegal. La Corte consideró lo siguiente:

Exclusión de la prueba ilícita: Como lo ha sostenido repetidamente la jurisprudencia colombiana, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social, de derecho, entendiendo por tales no sólo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no sólo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba. (Sentencia SU- 159 de 2002).

Así pues, corolario de lo anterior, el resultado jurídico de la existencia de una prueba inconstitucionalmente obtenida es su inevitable exclusión, como anteriormente se manifestó este resultado es necesario por ser una prueba “nula de pleno derecho”, y este resultado tiene la finalidad de evitar nulitar el proceso una vez excluida, de manera que en consecuencia puede iniciarse en contra de las personas que la practicaron, aportaron, admitieron sanciones penales y/o disciplinarias, según corresponda.

De manera que, al excluirse la prueba constitucionalmente ilícita se cumple la finalidad del ordenamiento jurídico como es la defensa del cumplimiento de una función disuasiva, en relación con la conducta futura de las autoridades como policía judicial, así como proteger la integridad del sistema constitucional y judicial, garantizar los principios y reglas del Estado Social de Derecho, asegurar la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, reparar los perjuicios causados al procesado por arbitrariedades en caso de ser necesario. (Sentencia SU- 159 de 2002).

Se colige entonces, que las pruebas inconstitucionales se encuentran ajustadas conforme a la regla de exclusión probatoria, por existir una nulidad de pleno derecho, además que no se presenta una discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado, que no se puede invocar como excepción a la exclusión la prevalencia del interés general, ya que la exclusión se fundamenta en los derechos fundamentales que puedan verse vulnerados y que son inherentes a la dignidad humana, y la prioridad del interés general no puede estar por encima de los derechos fundamentales, sin embargo la exclusión probatoria no es absoluta cuando existe una prueba afectada por irregularidades menores, sin que afecte derechos fundamentales dentro de la estructura del proceso ni el derecho de defensa (Sentencia-10373 de 1998, como se citó en Parra, 2004).

Como conclusión de esta sentencia, tenemos que la admisibilidad de pruebas ilícitas, no puede justificarse en el propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos, por lo cual, el método para obtener la prueba recaudada en búsqueda de la verdad, debe ser con respeto de las garantías constitucionales, y excluidos los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan (Proceso 18451, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal).

6.2.1.3. Sentencia del 23 de octubre de 1997. El problema central de esta sentencia es determinar si en el proceso es válido utilizar como prueba una grabación telefónica entre funcionarios públicos que ha sido interceptada y grabada por un tercero, en la que se acuerda cómo repartir el dinero de un contratista favorecido en un proceso licitatorio. Comunicación que es declarada inexistente o nula de pleno derecho (Parra, 2004).

Como tema relevante de la anterior sentencia y que como referente a la hora de analizar la prueba, que es el tema de estudio; se encuentra la apreciación hecha por la Procuraduría General de la Nación que considera que si para este caso no fue tenida en cuenta esta prueba, desconociendo su contenido y descartada su eficacia, esto no puede ser un referente al considerar que se viola el derecho a la intimidad. Toda vez que el derecho a la intimidad afecta única y exclusivamente a aspectos propios del espacio vital que tienen que ver con la órbita individual de cada persona y como tal protegidos por el constituyente, pero no se puede ampliar su espectro al comportamiento del ejercicio del cargo o al desempeño de sus funciones como servidor público, en el que se vulnera la transparencia y la moralidad de la administración, independientemente del lugar o la forma como se realicen; se resalta que: “intimidad se identifica jurídicamente con el concepto de vida privada. La vida privada es el conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no están de ordinario expuestos a la curiosidad y a la divulgación” (Nogueira, et al. 2012, p. 111).

De lo anterior, es importante observar lo siguiente:

Existe un espacio vital que le pertenece al funcionario como persona (el cual tiene toda persona por el simple hecho de serlo), que al ser violado se estaría frente a una prueba ilícita y por consiguiente nula de pleno derecho, es decir inexistente como es el caso de una conversación con la esposa sobre infidelidad, los hijos, etc., pero al ser servidor público su órbita como funcionario público esta prueba grabada y aportada a la investigación por un tercero, debe ser analizada y considerada, claro está reconociendo que esta prueba es ilícita, y todo lo que se consiga como consecuencia de ella también lo es y por tanto nula de pleno derecho, al fraccionar el principio de la inmaculación (Sentencia C-541/97).

Por otro lado, si se tiene conocimiento que la conversación entre los funcionarios se va a referir a asuntos públicos, rebasando la órbita de la moralidad exigiendo dineros para otorgar contratos, etc., se podría pensar que cualquier asociado podría intervenir en la conversación telefónica, pero no es así, ya que ésta tendría que estar legitimada por autorización judicial o de alguno de los interlocutores, como también que uno de ellos la haya tomado y después aportado (Sentencia C-541/97) y, ahora con lo dispuesto en la sentencia C-561/2016 debe existir autorización previa y posterior del juez de control de garantías.

6.2.1.4. Sentencia del 2 de marzo de 2005, proceso 29416. En esta sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decide no casar la sentencia impugnada por la recurrente en la que se incurrió en un falso juicio de legalidad, ya que en indagatoria se elevaron cargos contra los procesados, se erró al excluir un testimonio declarado sin validez jurídica en razón a que la Fiscalía no advirtió, ni amonestó al implicado sobre la importancia de este testimonio, ni le tomó el juramento, en los términos exigidos por los artículos 285 y 357 del Código de Procedimiento Penal.

Por tanto, la Corte determinó que los errores en la apreciación de la prueba, pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

El juicio de legalidad corresponde al proceso de formación de la prueba, en razón a las normas que regulan la manera de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

Y por el error por falso juicio de legalidad reiteró lo ya estudiado en la Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, como se citó en la Sentencia del 2 de marzo de 2005:

(…) gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo) (p. 12).

Para este caso se dejó de apreciar una prueba que podía valorarse por ser esencialmente legal, aunque en su producción se hubiera cometido un error, pero el censor no cumplió con ciertos requisitos para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el recurso extraordinario de casación a saber:

En primer lugar, debió verificar el procedimiento en la aducción, práctica y producción de la prueba frente a las exigencias normativas. Posteriormente, demostrar que el defecto en la aducción de la prueba no era esencial, en razón a que no vulneraba ningún derecho o garantía fundamental que invalidara o comprometiera la existencia jurídica de la prueba, así mismo demostrar que el Tribunal Superior erró al aplicar la regla de exclusión sobre la prueba, demostrando que de haberse apreciado la prueba indebidamente excluida, las declaraciones de la sentencia serían diferentes, ya que el error de hecho por falso juicio de legalidad, no se cumple con la simple denuncia o advertimiento del error, toda vez que:

No es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio (…) porque de bastar la mención del yerro, el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia (Sentencia del 2 de marzo de 2005, p. 14).

En conclusión, omitir juramentar al indagado frente a los cargos hechos contra terceros no pierde validez ni eficacia y conserva su calidad de prueba y como tal debe ser apreciada por el funcionario judicial con fundamento en la sana crítica. Punto importante para ser tenido en cuenta y es la apreciación de la prueba, debe hacerse en conjunto.

Por otro lado y con el fin de adentrarnos en el tema objeto de investigación, se estudiará lo analizado en el ya citado libro Manual de Derecho Probatorio de Parra (2004), con relación a interceptaciones telefónicas, grabaciones tomadas sin autorización judicial, y conversaciones entre funcionarios públicos que se refieren a asuntos públicos y con ello determinar la importancia de la prueba recolectada por el agente encubierto en cuanto a su apreciación y validez en el proceso.

6.2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de prueba ilícita.

Así las cosas, seguidamente se analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la prueba ilícita así como de la exclusión de la prueba, encaminada a aquellas pruebas que son aportadas a la investigación por figuras como la del agente encubierto y que como ya se dijo, podría vulnerar derechos fundamentales, por lo que se hará énfasis a los límites dentro de los cuales el agente encubierto puede realizar seguimientos y/o aportar pruebas. Por tanto y teniendo en cuenta la jurisprudencia más relevante, se iniciará con la sentencia T-530 del 23 de septiembre de 1992, en la que por primera vez la Corte Constitucional habla del derecho a la intimidad; posteriormente, se dará una mirada sobre los postulados más relevantes de las sentencias C-150 de 1993, C-491 de 1995, C-372 de 1997 y T-003 de 1997, y sentencias posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 con el sistema procesal penal adversarial de tendencia acusatoria, comenzando con la sentencia SU-159 de 2002, y posteriormente se dará por terminada esta mirada jurisprudencial con la sentencia C-156/16 que es el origen de esta investigación a la cual se le hará un análisis pormenorizado, para con ello poder entrar a estudiar la figura de agente encubierto y la posible vulneración de derechos fundamentales como el derecho de intimidad (Monsalve, 2010)

6.2.2.1. Sentencia T-530 del 23 de septiembre de 1992. En esta sentencia la Corte Constitucional se pronuncia por primera vez en cuanto a la importancia del derecho a la intimidad personal y familiar como núcleo esencial:

La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto (Sentencia C-541/97).

6.2.2.2. Sentencia C-150 de 1993. Superada la incertidumbre que inicialmente mostró la jurisprudencia frente a la fórmula constitucional que contempla la regla de exclusión, el problema relacionado con sus alcances en la actualidad luce aparentemente tranquilo en la doctrina y la jurisprudencia colombianas.

Hoy se acepta sin reparos, tal vez unánimemente, que la “violación del debido proceso”, determinante de la exclusión probatoria, consiste no tanto en la preterición de la debida contradicción o en la inobservancia de las formalidades para la práctica de pruebas, sino más bien en la lesión ilegítima de derechos fundamentales como consecuencia de la actividad de búsqueda del material probatorio, realizada no solo por quienes encarnan la autoridad pública, sino también por los particulares (Rojas, 211, p. 155).

En un primer intento por definir el alcance de la cláusula de exclusión, la Corte Constitucional aludió a la omisión de controversia probatoria como la fuente de la violación del debido proceso en la actividad probatoria (Sentencia C-150 de 1993).

6.2.2.3. Sentencia C-491 de 1995. La Corte Constitucional logra identificar cual era la inobservancia de las formalidades esenciales sobre los alcances de la cláusula de exclusión, como la causa inmediata de la violación del debido proceso en la actividad probatoria, y reitera que la prueba ilícita es la que se obtiene con violación al principio de contradicción y sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que concierne al derecho de contradicción (Sentencia C-491 de 1995).

6.2.2.4. Sentencia C-372 de 1997. Con arreglo a la expresión constitucional: “es nula de pleno derecho”, se ha planteado constantemente que en cuanto se lesione el derecho a la intimidad con ocasión de la búsqueda de pruebas, éstas carecen de mérito probatorio por ser nulas de pleno derecho, sin consideración a los hechos que con ellas puedan ser demostrados, ni al sujeto que pueda aprovecharse de éstos (Sentencia C-372 de 1997).

Nulidad de pleno derecho de prueba-Obtención con violación del debido proceso:

El inciso final del artículo 29 constitucional dice que "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Esta norma significa que sobre toda prueba "obtenida" en tales condiciones, esto es, averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad (Sentencia C-372 de 1997, s.p.).

En esta sentencia la Corte hace énfasis en la importancia que tiene el juez, a quien le corresponde valorar si existe la violación al debido proceso, y la obligación de declararlo judicialmente, bajo el entendido de que la nulidad prevista en el artículo 29 es de naturaleza procesal y debe ser declarada previamente por autoridad competente, como ocurre con las demás nulidades procesales de orden legal (Sentencia C-372/97).

6.2.2.5. Sentencia T-003 de 1997. La Corte Constitucional en sede de tutela hizo el primer pronunciamiento sobre la irrupción en la intimidad, dejando sentada su posición en torno a la documentación de hechos en que intervienen varias personas, sin el consentimiento de todas ellas, esto a raíz de una grabación magnetofónica aportada por el solicitante del amparo, en la que se encontraba registrada una conversación telefónica entre él y otra persona que ignoraba el acto documentario.

En cuanto al derecho a la intimidad la Corte sostuvo lo siguiente:

Fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes (Sentencia T-003 de 1997, s.p.).

Consideró además que grabar una conversación propia sin aviso previo a las demás personas que participan en ella constituye una “maquinación moralmente ilícita” que configura una vulneración del derecho a la intimidad, y quien así actúa abusa “de la confianza de su contertulio, ajeno al hecho” de que sus expresiones están siendo grabadas (Sentencia T-003 de 1997).

Seguidamente, se observa lo dispuesto en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional luego de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 sistema procesal penal adversarial de tendencia acusatoria.

6.2.2.6. Sentencia SU-159 de 2002. El asunto jurisprudencial y doctrinal analizado por la Corte Constitucional (Sentencia SU-159 de 2002) y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 8 de julio de 2004) (caso del miti y miti), se focaliza en determinar si las pruebas derivadas de la prueba principal obtenida ilícitamente, son válidas o son afectadas por el mismo vicio.

La Sentencia del 8 de julio de 2004 es el resultado jurisprudencial a raíz de que se presentara como prueba una grabación de conversaciones entre dos funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, prueba ésta que fueran ilícitamente obtenidas ya que utilizó un teléfono oficial mediante el cual se realizaron grabaciones de conversaciones relacionadas con el proceso de contratación de una licitación pública; sin que se tuviera certeza que las personas que habían realizado la grabación fueran agentes del Estado, por lo que la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, consideraron que esta prueba se encontraba amparada por la protección al derecho a la intimidad y como tal fue excluida de la investigación, estudiándose el resto del material probatorio recaudado, suficiente para proferir la decisión condenatoria (Sentencia SU-159 de 2002).

Llegados a este punto es importante resaltar que la Corte Suprema en un estudio de derecho comparado identifica, tres sistemas de regulación de la prueba ilícita:

El que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente obtenida (Inglaterra-Francia).

Al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba primaria no se puede extender a otras que le sean relacionadas o casualmente vinculadas (Alemania).

Y otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ellas, con algunas excepciones o distinciones (Estados Unidos) (Sentencia SU-159 de 2002, s.p.).

Para la Corte Constitucional, lo establecido en el inciso final del artículo 29 superior, sobre la exclusión probatoria es el comienzo de la adhesión a la tradición angloamericana de tratamiento de la prueba ilícita, asumiendo como fines de la norma constitucional los efectos disciplinantes o preventivos -deferrent effect- que esta tiene sobre sujetos púbicos y privados; esta se considera la tesis dominante que ha asumido la Corte Suprema de los EE.UU (Guariglia, 2005, p. 46; como se citó en Monsalve, 2010, p. 360).

En esta sentencia que es hito por cierto, se hace en uno de sus apartes una comparación entre el método de exclusión que se utiliza en Estados Unidos con el método que se utiliza en Alemania; observando lo siguiente: en el primero de los casos tenemos que existe una discrecionalidad judicial que es limitada y utilizada por el juez al aplicar las reglas y excepciones de la Corte Suprema y dice que “sin introducir un análisis de ponderación en el caso concreto, así este pueda conducir a evitar que un crimen grave quede impune y que se sacrifique la verdad real” (Sentencia SU-159 de 2002, s.p.). Mientras, que en Alemania se pondera, se analiza, se estudia cada caso en concreto, atendiendo diferentes discernimientos dentro de los que se destaca el interés porque la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede impune al sacrificarse la verdad real (Sentencia SU-159 de 2002, s.p.).

La Corte dispuso además, que en cuanto al desarrollo del derecho comparado e internacional de derechos humanos para la protección de las comunicaciones privadas por interceptaciones arbitrarias, lo ya estudiado del derecho a la intimidad, ya que este garantiza un espacio de la vida privada, que no puede ser vulnerada por la interferencia arbitraria de otros, como la interceptación realizada por agentes del Estado o por personas privadas, o cuando se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que son de interés de la persona o sus allegados y que el derecho a la intimidad no es absoluto en razón a personas y hechos de importancia pública; el derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a la intimidad (Sentencia-591 de 2005).

La Corte concluye que la exclusión de una grabación telefónica ilícita violatoria del derecho a la intimidad constituye una aplicación correcta del artículo 29 Superior, y que su divulgación periodística no vicia el procedimiento ni contamina todo el acervo probatorio, así haya sido elemento integral de la noticia criminis, siempre que la resolución de acusación y la sentencia condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas, independientes, autónomas y suficientes para demostrar la ocurrencia de la conducta típica y la responsabilidad penal del procesado; por tanto, las pruebas no estuvieron viciadas por derivarse de la grabación ilícita, ya que se trató de pruebas separadas e independientes cuyo vínculo con la grabación se rebeló o bien inexistente por la ocurrencia de decisiones libres o hechos autónomos, o bien muy tenue y lejano (Sentencia-591 de 2005).

A pesar de lo anteriormente descrito, se demostró que las pruebas que fueron impugnadas dentro de la investigación como derivadas, no fueron definitivas para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria, y que ni la Fiscalía General ni la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho por defecto fáctico (Sentencia-591 de 2005).

En conclusión, es claro que la jurisprudencia ha descalificado el material probatorio a partir del juicio negativo de legitimidad sobre la actividad gracias a la cual éste ha sido producido. Como sucedió en este caso con la grabación de la conversación telefónica sostenida entre dos ministros y captada por medio de una interceptación anónima y por esto considerada indiscutiblemente ilícita, caso en el cual la ilicitud del documento se hizo derivar automáticamente del carácter ilegítimo de la interceptación realizada para crearlo.

6.2.2.7. Sentencia C-156 de 2016. Esta sentencia es el resultado de la acción pública de inconstitucionalidad en contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa, Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016) de la Sala Plena de la Corte Constitucional, y por la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal, en razón a que las operaciones encubiertas que implican el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del Juez de Control de Garantías, sin perjuicio del control posterior, ya que con ello se estaría vulnerando garantías constitucionales previstas para la protección de la intimidad, el domicilio y la vida familiar establecidas en los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Constitución Nacional, y en los artículos 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al autorizar a la Fiscalía General de la Nación realizar durante la persecución penal, operaciones de infiltración de organizaciones criminales por agentes encubiertos, facultados para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado.

La Corte resuelve que es necesario que las operaciones encubiertas estén precedidas de autorización del Juez de Control de Garantías, sin perjuicio de un control posterior, en razón a que sin ese control judicial previo se estaría vulnerando el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, en concordancia con los artículos 15, 28 y 93 Superiores (Comunicado No. 13. Corte Constitucional, 2016).

Decisión que se sustentó, en que las operaciones encubiertas, cuando suponen el ingreso efectivo del agente a reuniones en el lugar de trabajo o el domicilio del indiciado o imputado, pueden vulnerar derechos fundamentales de los procesados y de terceras personas, especialmente en su intimidad, sin que exista norma constitucional expresa que exceptuara la exigencia de autorización judicial previa.

Se reitera que la Ley 906 de 2004 reguló en su artículo 242, las técnicas de investigación de las operaciones encubiertas, encaminadas a combatir la criminalidad organizada con un control de legalidad posterior realizado por el Juez de Control de Garantías, esto en razón a las normas que regulan el registro y allanamiento, existiendo un control de legalidad realizado por la Fiscalía General de la Nación mediante auto, y de constitucionalidad que debe ser llevado a cabo dentro de las 36 horas siguientes a la terminación de la investigación. (Sentencia C-156 de 2016).

Si bien es cierto, se realiza un análisis pormenorizado del tema de la vulneración de derechos fundamentales que se presentan al no existir una orden previa, Fiscalía manifestó su oposición como órgano de persecución penal que debe contar con instrumentos que le permitan anticiparse a las acciones de la delincuencia e impedir sus resultados, justificando con ello el uso del agente encubierto. Esto es importante, ya que la facultad que se les reconoce a los agentes encubiertos de ingresar al domicilio del indiciado o imputado, presupone que los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad familiar y domiciliaria no son absolutos y que, en aras de asegurar una persecución penal efectiva, pueden ser interferidos razonablemente (Sentencias C-505 de 1999, SU-1723 de 2000 y C-881 de 2014).

Esta sentencia tuvo más votos en contra que a favor al momento de decidir sobre la importancia de este control posterior, ya que se daba por cierto que la legislación Colombiana contaba con instrumentos suficientes para aprobar o desaprobar la actuación del agente encubierto, pero la decisión se sentó hacia la importancia de los derechos fundamentales que podría vulnerar a bandas criminales, que resultan mínimas, al observar que a su vez evita la vulneración de derechos de personas que realmente se deben proteger y que son víctimas de la delincuencia organizada, desconociendo un fenómeno criminológico.

6.3. Legitimidad del uso del material probatorio obtenido con vulneración del derecho a la intimidad.

Una vez estudiada esta jurisprudencia es obligatorio resaltar que existen en contraposición, casos en los que efectivamente se vulneran derechos fundamentales y que a pesar de ello el juez debe valorar la prueba.

Para determinar estos casos es necesario tener en cuenta que una cosa es el material probatorio y otra el uso que se haga de él. A manera de ejemplo, se puede analizar el caso de una prueba obtenida mediante una cámara oculta sin autorización judicial pero a través de la cual se tiene conocimiento de un homicidio, y por otro lado, una grabación de una comunicación con previa autorización judicial pero que se hace pública sin tener este objeto (Sentencia T-708 de 2008), vulnerando con ello el derecho a la intimidad a pesar de su legalidad. En este último juicio no se cuestiona el acceso a la intimidad de las personas sino el uso indebido que se le da a esta información.

De allí la necesidad de que el juez valore el objeto con el que cada una de las pruebas fue recolectada, para determinar su posible exclusión o no, ya que la legitimidad del material probatorio y su forma de obtención no garantiza el uso que de ella se hace. Por consiguiente, aun cuando se trate de material probatorio legítimamente creado y adquirido, cada uso que se haga de él amerita un juicio de legitimidad independiente a partir del cual pueda asegurarse la licitud de la específica utilización del material probatorio (Rojas, 2011).

Entonces, la problemática se presenta al determinar si es posible utilizar el material obtenido mediante la invasión ilegítima de la intimidad; toda vez que permite descubrir el material probatorio preexistente, sin que se impida su legítimo uso, en cuanto se reconozca que el material goza de cierta autonomía respecto de éste y de la actividad que permite adquirirlo.

En efecto, el material probatorio producido mediante la incursión ilegítima de la intimidad no es descartable la posibilidad de usarlo de manera legítima (Rojas, 2011).

Así las cosas, efectivamente existen diferentes posturas de sentencias desde las que defienden el aprovechamiento de pruebas presentadas al proceso, pruebas que han sido resultado de la irrupción de la intimidad, independiente de la actividad lícita realizada para conseguirlas, como las que insinúan la necesidad de excluirlas del proceso, las que plantean utilizar unas pruebas y deshacer otras, y las que ponderan cada caso en concreto para saber si el material probatorio puede o no ser aprovechado (Armenta, 2007).

Discusión que entra a valorar la prueba y la posible vulneración de derechos fundamentales (debido proceso), para una protección jurídica institucional que es posible utilizando la cláusula de exclusión probatoria. Al descartar la prueba por violación del debido proceso, se entiende que es por la inobservancia de las formalidades legales de la misma, pero legalmente no se encuentran establecidas cuáles son las formalidades necesarias para la práctica de pruebas (López, 1989).

En síntesis, lo que viola el debido proceso no es la producción de la prueba sin contradicción, sino su valoración judicial antes de someterla a la censura de las partes. Y, a pesar de que algunas invasiones a la intimidad son necesarias para el descubrimiento de pruebas dentro del proceso, no se debe abusar de estas actividades.



7. El agente encubierto

7.1. Definición

Antes de analizar la figura del agente encubierto, es necesario estudiar el significado de delincuencia organizada, ya que a raíz de la necesidad de combatir este tipo de delincuencia surge o se da inicio a la figura del agente encubierto como medio de investigación para la persecución de estas redes, creando un sistema a su alrededor, con la intención de permanecer en la clandestinidad siendo inmune al momento del juicio (Del Pozo, 2006).

Por tanto, “la criminalidad organizada es un fenómeno sociológico creciente, que evoluciona de forma paralela a la sociedad” (Del Pozo, 2006, p. 267), que genera riesgos para los ciudadanos así como para el Estado de Derecho. “Este tipo de delincuencia es un fenómeno relativamente nuevo que presenta importantes diferencias respecto a las formas tradicionales delincuencia” (Caparrós, 1998, p. 35 como se citó en Del Pozo, 2006, p. 268).

“Resulta difícil definir el concepto de delincuencia organizada, en razón a que se transforma, produciendo una modificación en las características tradicionales que se predican de ella, a saber: organización, jerarquía y corrupción” (Gómez, 2004, p. 30 como se citó en Del Pozo, 2006, p. 271), “las cuales, ya por sí solas, generan un espacio de impunidad, casi infranqueable alrededor de estas redes delincuenciales afectando sectores sociales y económicos” (Del Pozo, 2006, p. 271).

Según estudios del profesor José Escribano (2010, p. 199), como se citó en Badillo (2010, s.p.):

La delincuencia organizada opera como verdaderas multinacionales del crimen, que tienen grandes beneficios lucrativos, gracias a la disminución de controles en fronteras, debido a los procesos de liberalización e integración comercial existentes a nivel internacional. Como efectos del alarmante incremento de las actividades ilícitas de los grupos delictivos organizados, se concluye que los beneficios lucrativos obtenidos por estas actividades ilegales, perjudican un bien jurídico a proteger como es el orden socioeconómico de las sociedades.

John Bailey y Roy Godson en un análisis del National Strategy Information Center, en Washington D.C. (2008, p. 11) como se citó en Badillo (2010, s.p.), señalan que el crimen organizado es generado por delincuentes profesionales que tienen las siguientes características:

1. Operan durante un periodo de tiempo.

2. Poseen una estructura, jefes, jerarquía que puede ser centralizada, división de trabajo, tener estructura piramidal, parecida a la organización de empresas privadas o del sector público; o bien operar en redes no conectadas entre sí, pueden trabajar por su cuenta y tener relaciones de cooperación o pactos de no agresión entre ellos.

3. Sus propósitos principales son la realización de actividades ilegales.

4. Usar la violencia y la corrupción para protegerse de las autoridades o posibles enemigos, así como para disciplinar a sus propios camaradas y a quienes buscan explotar.

Ahora bien, observado de una forma más amplia el concepto de delincuencia organizada, se estudia el concepto de agente encubierto, figura creada en razón a la necesidad de combatir este tipo de organizaciones, ya que el objeto de esta investigación está enfocado a determinar si realmente existe vulneración de derechos fundamentales por actividades que este agente desarrolla para dar resultados dentro de la investigación, requiriéndose una autorización previa para el ejercicio de sus actividades.

Así las cosas y en razón a las dificultades que se presentan a la hora de investigar delitos de alto impacto social, cometidos por el crimen organizado, que sólo pueden o podrán ser ejecutados en la esfera de su intimidad, que impiden su descubrimiento y recolección de pruebas suficientes para su incriminación, el Estado ha adoptado diversas medidas de política criminal como las técnicas de investigación encubiertas e informantes (Farfán, 2008), contar con figuras como la del agente encubierto facultado para introducirse en diferentes ámbitos criminales para lograr combatir organizaciones dedicadas a realizar diferentes actos delictivos como el tráfico de sustancias estupefacientes, corrupción, secuestro, lavado de activos, entre otros, en los que la actuación de un funcionario público como agente encubierto constituye un elemento procesal valioso, al hacer uso de policías encubiertos para introducirse en ámbitos criminales a los que difícilmente se podría llegar de otra forma (Organización de las Naciones Unidas-ONU, 1988).

Y es que esta forma de delincuencia se aparta del crimen común no solo por las características anteriormente relacionadas sino que además en ellas opera la “ley del silencio” con mecanismos de contrainteligencia para lograr infiltrarse en los poderes constitucionalizados, creando como una especie de “captura del Estado” o “penetración del Estado” (Sentencia C-156 de 2016).

7.2. Consagración normativa en Colombia

En Colombia el artículo 243 de la Ley 600 de 2000 regulaba las medidas especiales para el aseguramiento de las pruebas, permitiendo a las autoridades llevar a cabo incursiones o seguimientos pasivos en o sobre actividades delictivas para evitar conductas punibles, recaudar pruebas, identificar, capturar autores o partícipes, desarticular empresas criminales. Norma a la que se da cumplimiento una vez firmada la convención de la ONU (1988), que regula las técnicas encubiertas de investigación criminal, el agente encubierto, pero “sin que éstas fueran definidas específicamente, siendo necesario llenar esta anomia jurídica con doctrina y jurisprudencia” (Farfán, 2008, p. 21). “Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación expidió el Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional que trata del empleo de técnicas como la del agente encubierto (Resolución 0-0024 de enero 15 de 2002)” (Ramírez, 2010, p. 31).

Actualmente, se encuentran reguladas las actuaciones del agente encubierto perteneciente a la Policía y de un particular en la Constitución Política, artículo 29, en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), artículos 14, 27, 242, 324 numerales 5 y 6, del artículo 241 a 243 de la Ley 906 de 2004 tenemos:

El artículo 241 habla de la infiltración criminal correspondiente a la etapa de acopio de información, con ayuda de herramientas que permiten realizar un diseño del trabajo investigativo a ejecutar por el agente encubierto una vez se dé aplicación de este método. Actividades previas que permiten la planificación y desempeño del agente en razón a la complejidad de su actividad, los riesgos que puede llegar a correr, los derechos que se pueden ver vulnerados, convenios y pactos internacionales ratificados por Colombia.

Artículo 242 sobre la actuación del agente encubierto; su designación puede realizarse durante la indagación, es decir, desde el conocimiento del hecho (denuncia, querella, petición especial) hasta la formulación de investigación y durante la investigación, hará saber al Fiscal si existe información útil dentro de la investigación, tal y como se encuentra en el artículo 279 del código:

La evidencia física y el elemento material probatorio sólo podrán ser utilizados como fuente de la actividad investigativa, establecida su autenticidad, sometida a cadena de custodia (recolectados en desarrollo de la investigación); es así como el agente encubierto al intervenir en el juicio oral relatando sus experiencias percibidas durante la investigación adquiere valor como elemento de convicción o cuando es testigo de acreditación respecto de la evidencia física recolectada (Farfán, 2008, p. 91).

Y la Resolución 0-6351 del 09/10/2008 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación fijó parámetros de actuación en las operaciones con agente encubierto, para garantizar el cumplimiento material de los derechos fundamentales de los indiciados, imputados, terceros y de los propios funcionarios de la Policía Nacional, procurar la seguridad del agente encubierto y cumplimiento de fines de administración de justicia.

7.3. Concepto doctrinal

Farfán (2008), define al agente encubierto como "un funcionario de policía judicial que realiza su labor de investigación, ocultando su calidad de agente estatal, logrando infiltrarse en una organización criminal mediante una identidad supuesta que le provee el mismo Estado” (p. 16).

“La esencia de toda infiltración es entonces, la ocultación de la identidad de la condición policial y/o de las intenciones del infiltrado, para con el tiempo crear una relación de confianza que permita acceso a la información” (Farfán, 2008, p. 16).

Ramírez (2010) define al agente encubierto como:

Un particular que por autorización judicial de manera voluntaria puede infiltrarse por un largo periodo coadyuvando para desvertebrar organizaciones criminales, que en otros casos puede ser un funcionario de la policía que cambia de identidad para realizar funciones de infiltración en organizaciones criminales, que se gana la confianza de las personas que la conforman para obtener información de su funcionamiento, cual es el tipo de financiación, puede a su vez recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física que será tenida en cuenta posteriormente como prueba dentro del proceso, y puede actuar como testigo ante la justicia con el mismo fin. (p. 28).

Zaffaroni (1988) como se citó en Ramírez (2010), dice que el agente encubierto generalmente se trata de un policía judicial, que por orden de una autoridad judicial se infiltra en un grupo de crimen organizado desarrollando una investigación de afuera hacia adentro penetrando el corazón mismo de la organización, que puede bajo su falsa identidad, participar en la comisión de delitos de la organización delictiva y/o actuar como agente provocador del delito siendo impune en cuanto a responsabilidad penal por razones de política criminal.

El agente provocador es el funcionario policial que incita a otro a cometer un delito o crea una situación con actos de autoría o auxilio que determinan al otro a delinquir, sin intención de lesionar un bien jurídico, tan sólo para lograr la sanción del provocado. Actividad que puede restringir los derechos fundamentales del investigado como el amparo del domicilio, la intimidad y el derecho a no autoincriminarse (Ramírez, 2010, p. 30).

Por tanto, “son actuaciones que deben estar sometidas a un especial sigilo y cuidado, procurando la mayor reserva de la información que se recoja, para evitar tanto el peligro para la investigación como para el agente” (Ramírez, 2010, p. 28).

La doctrina ha tratado de diferenciar el agente encubierto del agente infiltrado y del agente provocador, indicando que son diferentes roles que puede asumir el agente encubierto en el desarrollo de una operación, considerando que “son técnicas de investigación extraordinarias para la persecución penal de delitos de especial peligrosidad o de difícil esclarecimiento, como los perpetrados por grupos del crimen organizado” (Ramírez, 2010, p. 28) cuando otros métodos de investigación han fracasado o no son tan efectivos para llevar a cabo el juzgamiento de dichas conductas.

Técnicas igualmente consideradas como una forma a través de la cual el Estado averigua la vida privada de personas, introduciendo agentes en un grupo de presuntos delincuentes, sin que exista aún sentencia condenatoria, con una identidad falsa e historia ficticia, cuya relación con la policía sea imperceptible para cualquier tercero, y así lograr la confianza necesaria para que las personas investigadas revelen sus planes. Ahora, se ha entendido que el empleo del agente encubierto no debe limitarse únicamente averiguar un delito concreto y determinado, sino que debe extenderse a investigar el modus operandi y todo lo relacionado con las actividades delictivas del grupo en el que se infiltra, intentando así dar con la cúpula de la organización delincuencial para justificar el costo y los riesgos que se corren con la adopción de dicho medio investigativo (Ramírez, 2010. p. 28).

Existen en contraposición varios doctrinantes en contra del agente encubierto, como es el caso de Julio Maier quien señala que por primera vez en la legislación “se daba la posibilidad de que el juez mandara a una persona autorizándola a cometer delitos y con una amplitud que prácticamente no era conocida en el derecho comparado, lo que transformaba al magistrado en autor mediato de esos delitos” (Ramírez, 2010. p. 30).

Siguiendo la misma línea opositora, Marcelo Sancinetti expresó que:

En el nombre de una eficacia pagada con la ilegitimidad de los procedimientos, el propio Estado se vestía de delincuente y se lanzaba a participar en el delito (…). A través del agente encubierto el Estado se asociaba con el delito, perdonándose a sí mismo, pero penando a sus socios. Al referirse al aspecto ético se preguntó cómo podía reconocerse a sí misma la sociedad como ente moral, si al decir que combatía el delito, se transformaba en delincuente (Ramírez, 2010, p. 30).

Sampedro (2003) dice que es importante tener en cuenta la diferencia que existe entre agente provocador y agente encubierto, siendo que el primero provoca y el segundo participa engañosamente en el delito pero el agente encubierto participa en la realización de un delito por omisión, “porque éste está en realidad provocando por omisión (…) lo necesario es considerar primero si la prueba obtenida por el provocador es legítimamente obtenida, pues de no ser así sería inexistente para el proceso” (p. 162).

Y es que cada apreciación, cada concepto, cada tesis, cada teoría independiente, en pro o en contra no puede dejar de lado la importancia del objeto del agente encubierto en cuanto a dar con grandes grupos, no se está hablando de delincuencia sino de bandas criminales que por su peligrosidad son las que predominan en el orden criminal.

7.4. Caso España

En España existe la figura del agente encubierto a partir de la reforma que se realizó la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, que versa sobre el “perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves”, que crea en el art. 282b, numeral 3 relativo a la Policía Judicial dentro de la regulación del Sumario, que “cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”.

Desde ese momento en que la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagró la posibilidad de recurrir a la figura de agentes encubiertos en la investigación de la delincuencia organizada, y en el artículo 282b numeral 4 se precisa cuales son los delitos que se consideran dentro del contexto de delincuencia organizada, con fundamento en el artículo 18 de la Constitución, se establece una estricta reserva judicial para el ingreso que se deba realizar a un domicilio ajeno sin consentimiento del titular (Sentencia C-156 de 2016).

A diferencia de lo establecido en el artículo 242 del código de procedimiento penal, en España dentro del contexto judicial que el agente encubierto debe ser policía judicial, se excluye así a particulares y a los funcionarios que no cumplan los requisitos de policía judicial (Del Pozo, 2006), dentro de la delimitación de este concepto se encuentra controvertida la legitimidad de investigaciones realizadas por funcionarios de la unidad de agencia tributaria, por los funcionarios de la policía local y por los funcionarios de fuerzas y cuerpos de seguridad extranjeros pudieran actuar como agentes encubiertos (Rodríguez, 2015, s.p.).

En el Proyecto 2012 el artículo 407: 1. Ningún funcionario policial será obligado a ser agente encubierto. 2. En ningún caso los particulares actuarán como agentes encubiertos. 3. A excepción de los confidentes y arrepentidos. La Policía Judicial tiene la obligación constitucional, con fundamento en su artículo 126, la averiguación del delito y el hallazgo del delincuente. Por consiguiente el marco genérico de actuación de la Policía Judicial se encuentra reglamentado en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal., el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, y principalmente el artículo 547 Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual señala que la función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el hallazgo y aseguramiento de los delincuentes. Esta función atañerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las Comunidades Autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias (Rodríguez, 2015, s.p.).

Del mismo modo Del Pozo (2006), determina que la falta de delimitación del ámbito de actuación y falta de coordinación entre diferentes cuerpos y fuerzas de seguridad, del estado y de las comunidades autónomas, puede llegar a generar que la investigación encubierta no obtenga resultados, e incluso poner en riesgo al funcionario infiltrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 562/2007, recuerda que;

Corresponde al Estado, a través del legislativo, la determinación de los órganos a los que se encomienda la función de policial judicial, sin que los jueces de instrucción puedan atribuir funciones de policía judicial a cualquier funcionario o trabajador por cuenta de empresa privada, las funciones de policía judicial, sin perjuicio del deber de colaboración que a todos corresponde (Rodríguez, 2015, s.p.).

En la legislación de países como Colombia se encuentra autorizada la infiltración de particulares, con ello la figura del agente encubierto como medio de investigación se realiza, por la necesidad a nivel nacional y además por cooperación internacional, ya que como lo establece el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal:

Podrá instarse a que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o que se gane esa confianza para efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física (Ramírez, 2010, p. 33).

7.5. Caso Estados Unidos

En el derecho comparado, las operaciones encubiertas no están reguladas de manera uniforme (Guariglia, 2005). En lo que atañe al modo de resolver actuaciones encubiertas en las que se supone el ingreso del agente al domicilio del investigado los sistemas procesales proveen respuestas distintas. En algunos casos se le confía esa decisión al órgano de persecución criminal, mientras en otros se le reserva específicamente al juez. Estas diferencias se pueden explicar jurídicamente por los distintos ordenamientos constitucionales y legales, por el modo en el que regulan o protegen el derecho a la privacidad (Sentencia C-156 de 2016).

Por ejemplo, en los ordenamientos de los Estados Unidos de Norte América o de Francia no se exige necesariamente autorización judicial previa para todos los casos en los cuales los agentes encubiertos han de ingresar al domicilio o a los ámbitos domiciliarios del investigado:

En los Estados Unidos de Norte América, se ha sostenido que la Cuarta Enmienda no impide por principio que, sin orden judicial, un agente encubierto ingrese a la esfera domiciliaria del investigado, cuando no hay expectativa razonable de privacidad, como por ejemplo ocurre en casos en que el investigado invita al agente encubierto a ingresar a su domicilio. El hecho de que el agente oculte su identidad o propósito no se considera un vicio en el consentimiento, toda vez que no se obtiene por la fuerza, ni el ingreso obedece a una acción furtiva (Sentencia C-156 de 2016, s.p.).

En contraste, es preciso contar con autorización previa del juez competente en los ordenamientos de Alemania, España, Brasil o Argentina:

En Alemania puede verse el artículo 110b del StPO, conforme al cual la regla aplicable a las operaciones encubiertas, para ingresar en viviendas ajena a que no se tenga acceso público, es la previa autorización judicial. Esto puede explicarse por la regulación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn, que por principio exige autorización judicial para los registros domiciliarios. En España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en su artículo 282b, numeral 3, establece que si las actuaciones de investigación afectan derechos fundamentales, el agente encubierto solicitará una autorización conforme a la Constitución y la Ley, (Rodríguez, 2003). También en la Constitución española en el artículo 18, como ya se analizó, existe una estricta reserva judicial para el ingreso a domicilio ajeno sin consentimiento del titular (Sentencia C-156 de 2016, s.p.)

Se puede concluir que si bien es cierto, existe la necesidad del ejercicio de la función del Estado a través de la figura del agente encubierto para combatir diferentes tipos de criminalidad con técnicas de investigación especiales por parte de la policía, esto ha generado innegablemente una tensión entre el Estado de Derecho y la averiguación del delito, en razón a la posibilidad de vulneración de derechos fundamentales del investigado que puede ocurrir en el trascurso de la investigación.

7.6. Posibilidad de aplicar otros criterios de admisión de la prueba derivada de prueba ilícita (balance de intereses, Alemania; antijuridicidad, España; buena fe, Estados Unidos)

Al destacar la importancia de criterios jurisprudenciales de admisión de la prueba ilícita de países como Estados Unidos (buena fe), Alemania (balance de intereses) y España (antijuridicidad), necesariamente se observa la posibilidad de utilizar estos criterios en el momento de evaluar la importancia de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia estadounidense ha puesto en duda la garantía de la aplicación de la cláusula de exclusión para pruebas presentadas por el agente encubierto, como ocurrió en la sentencia del caso “Hudson vs. Michigan”, 547, US 586 (2006) en la que se tuvo en cuenta la buena fe de quien incurrió en la ilicitud en la búsqueda de la prueba, y se reconoció haber incurrido en un error al haber adoptado la cláusula y la conveniencia de sustituirla por otros instrumentos que tuvieran un poder disuasorio efectivo (Armenta, 2007).

Es bien sabido que en nuestra legislación la exclusión probatoria desestima intrusiones ilegítimas, pero este efecto disuasivo de la cláusula de exclusión no es definitivo ni absoluto, ya que si el objetivo de la intromisión es obtener material probatorio contra la persona cuya intimidad es perforada, ese poder disuasorio no resulta claro, y en comparación con otras medidas para la protección de la intimidad, la verdad resulta muy frágil, consideración que es afín a la jurisprudencia estadounidense.

Con idéntico criterio puede descartarse la exclusión probatoria siempre que se trate de pruebas obtenidas mediante incursión ilícita en la intimidad, si el pretendido empleo es autorizado por el ofendido y redunda en su beneficio o en perjuicio del intruso. En esta hipótesis, como en la excepción a la regla sobre el uso de las declaraciones obtenidas bajo tortura, las razones que justifican la aplicación de la cláusula de exclusión no están presentes (Rojas, 2011, p. 230).

Cuando el agente encubierto actúa con convicción propia de que su labor es correcta o válida, aún a pesar de la ilegitimidad de su incursión en la intimidad, sin que sea ésta su intención, no es disuasivo; como en la jurisprudencia estadounidense al aceptar la good faith exception para descartar la aplicación de la exclusionary rule, en la que la actuación del agente era de buena fe, como ocurrió en las sentencias del caso “United States. v. León”, 468 US 897 (1984) y la del caso “Massachusetts v. Sheppard”, 468 US 981 (1984) (Rojas, 2011).

La jurisprudencia española a partir de la sentencia 81/1998, creó la teoría de la conexión de antijuridicidad, no siendo necesaria la exclusión de la prueba derivada de una prueba ilícita, si es jurídicamente ajena a la lesión al derecho fundamental que ha facilitado la obtención de la prueba principal, teoría que no deja de lado las excepciones de la jurisprudencia estadounidense en cuanto a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, criticada por el riesgo de no tenerse en cuenta la regla de exclusión, llegando al punto de ser considerada válida la confesión voluntaria del imputado sobre hechos conocidos por violación a un derecho fundamental (Miranda, 2004)

“Así como ocurre en nuestra legislación, las pruebas derivadas de las obtenidas ilícitamente no admiten ninguna discusión en cuanto a su eficacia porque su elaboración se ciñe a los presupuestos legales previstos en la normatividad”. (Bernal, 1990, p. 392).

En Alemania, cada prueba es sometida a un método de ponderación, en el que se aplican subprincipios relacionados con la proporcionalidad, necesidad y adecuación, una vez analizada la gravedad del crimen, vicio probatorio, valor demostrativo de la prueba, fortaleza de la sospecha e intereses constitucionales, con el fin de no quede impune la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, y con ello determinar la exclusión de pruebas viciadas (Sentencia SU-159/02).

En resumen, jurisprudencialmente la aplicación de la cláusula de exclusión no puede ser absoluta, sino que debe ser considerada bajo algunas excepciones a saber: cuando el agente que de buena fe cree legítima su intromisión en la intimidad ajena para conseguir material, cuando la prueba demuestra la inocencia del imputado, o cuando la exclusión probatoria implicaría un perjuicio de mayor entidad que el ocasionado con la intromisión ilegítima, en virtud de la cual ha sido posible obtener dicho material (Miranda, 2010).

7.7. Derechos fundamentales involucrados en operaciones encubiertas

El papel de la infiltración como instrumento de investigación delictiva obliga al agente a adentrarse en un ámbito de difícil acceso de bandas criminales, con la finalidad de obtener información sobre los integrantes del grupo, sus actividades, operación que se encuentra jurídicamente reglada con el objeto de que sean suministradas pruebas relevantes para que las autoridades de persecución penal puedan sustentar sus decisiones (Farfán, 2008).

No está de más recordar que esta técnica de infiltración se caracteriza primero por el engaño, en donde el Estado dota al funcionario de policía de una identidad que le permite beneficiarse de la confianza de los investigados para obtener información de ellos mismos; segundo, por la tolerancia y comisión de delitos por parte del Estado, alterando reglas del Estado Social de Derecho, ya que se posterga la actuación de los agentes del Estado no actuando de forma inmediata, en razón al principio de oficialidad, para lograr un mayor resultado en el desmantelamiento de organizaciones y en la captura de sus cabecillas, y por último, en la afectación el tráfico jurídico; esto se presenta en la medida en que el agente encubierto utiliza una identidad falsa proporcionada por el Estado, que se prorroga en el tiempo debiendo utilizar mecanismos como alquiler de vehículos, apartamentos o servicios, considerados contratos con terceros de buena fe que ignoran esta condición (Farfán, 2008).

Como se viene analizando, el agente encubierto en el afán de evitar la realización de actividades delictivas de organizaciones criminales, puede desde el punto de vista estrictamente procesal, vulnerar principios constitucionales y derechos fundamentales como la autodeterminación informativa y libre desarrollo de la personalidad, derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la defensa durante el desarrollo de la investigación y el derecho de defensa durante el juicio oral (Farfán, 2008).

7.8. Autodeterminación informativa y libre desarrollo de la personalidad

La autodeterminación informativa es un derecho fundamental derivado del derecho a la privacidad; es el derecho que todo ciudadano tiene a saber quién, cuándo y cómo dispone de su información personal, protegiendo con ello la esencia de la comunicación humana: la libre decisión de elegir los destinatarios de las conversaciones y los testigos de ciertas facetas de la vida privada, a través de las cuales se manifiesta su personalidad. Derecho que se puede ver lesionado en la medida en que el Estado a través de un agente policial infiltrado, promueve o fomenta la confianza a través del engaño a un sujeto con la finalidad de convertirse en receptor de información que directa o indirectamente se utiliza como prueba en un proceso penal, afectando a su vez el normal desarrollo de las relaciones sociales en un Estado Social de Derecho, así como el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos, una de cuyas facetas más importantes es la comunicación y el establecimiento de relaciones de confianza, ya que de saber el investigado que la información que suministra de buena fe, será utilizada en su contra, lo más seguro es que no depositaría su confianza en esta persona, lo que genera inseguridad sobre las afirmaciones íntimas o privadas frente a la persona destinataria y que gozan de protección constitucional (Farfán, 2008).

7.9. Derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio

Uno de los problemas procesales de la figura del agente encubierto en ejercicio de sus funciones es la vulneración de derechos como el derecho a la intimidad, y al analizar esta figura es necesario ubicarse en los métodos secretos de investigación del delito; es decir, aquellos en los que el Estado accede a la esfera privada del ciudadano sin su conocimiento (Farfán, 2008).

La teoría de las esferas es una herramienta diseñada para valorar los límites que tiene la administración de justicia penal, para interferir en este derecho mediante la actividad investigativa.

De conformidad a la doctrina de las esferas, Guerrero (2007), explica:

(…) existe un campo que corresponde a la esfera íntima (stricto sensu) y otro que corresponde a la esfera privada. En el primer campo de la esfera íntima se encuentra el núcleo esencial del derecho fundamental que cubre las relaciones afectivas y sexuales y, la esfera de confianza, que comprende la información que un sujeto transmite a otro, con quien está ligado por razones de parentesco, afecto, religión, profesión o confianza mutua. Normalmente esta esfera íntima está ligada incluso para la investigación penal, y por ello en este punto se aplica una prohibición probatoria. En la esfera privada aparecen todas aquellas relaciones que el individuo entabla en un contexto normal de vida (ámbito social externo), y que si bien son conocidas por un círculo abierto de personas, están cerradas a la generalidad (p. 384).

Así las cosas, las afectaciones al libre desarrollo de la personalidad que no resulten esenciales para determinar un espacio de intimidad son las que constituyen, el marco de la privacidad, en el cual serían tolerables estas injerencias (Guerrero, 2007). Por tanto, si bien es cierto, la actividad probatoria del agente puede afectar ámbitos del derecho a la intimidad, otros le estarían prohibidos con fundamento en la teoría de las esferas.

En razón a la función del agente encubierto en la que debe ocultar su condición de policía, se estaría vulnerando el derecho a la intimidad de los investigados, con la sola presencia o participación en actividades delictivas, ya que observa y oye lo que ocurre en conversaciones y conductas, o en domicilios de personas físicas o jurídicas a las que tiene acceso. Por tanto, el consentimiento válido para introducirse a un domicilio ajeno, es aquel que se funda en una elección libremente adoptada no viciada por la inducción al error en razón a su identidad supuesta para lograr la confianza y el acceso y permanencia en la esfera privada del individuo (Farfán, 2008).

La obra de Miguel Enrique Rojas Gómez, titulada Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad es una magnífica muestra de la nueva tendencia. En ella la regla constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida se somete a muy juicioso análisis en el que la piedra de toque es precisamente el respeto de los derechos humanos contemplados no en el abstracto “firmamento de los conceptos” -expresión del gran Rudolf Von Ihering- sino desde la perspectiva de los protagonistas concretos.

En contraposición a lo anteriormente expuesto, existe una justificación constitucionalmente legítima, respecto al papel que juega el agente encubierto, en razón a su objetivo, a su razón de ser (introducirse en organizaciones delictivas para obtener información en procura de combatir la delincuencia, asegurar las pruebas y proteger los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, con restricciones necesarias por su finalidad cautelar, preventiva o de investigación), y es el fin legítimo que tiene el Estado para garantizar la subsistencia del Estado de Derecho, equiparable a la protección de estos derechos y principios lesionados con la infiltración policial, lo que genera un debate entre individuo y Estado; en este caso entre proceso penal eficaz y el respeto de la legalidad y de los derechos fundamentales (Farfán, 2008).

7.10. Principio de legalidad

En Colombia, injerencias probatorias como el agente encubierto, se encuentran reguladas en el Código Procesal Penal, en razón a que la restricción de los derechos fundamentales sólo es posible en aquellos casos en que se encuentre legalmente prevista, porque así lo exige el respeto al principio de legalidad en la actuación de los poderes públicos (el servidor público sólo ostenta la competencia de la actuación señalada expresamente por la ley). Tal premisa representa de igual forma una garantía para la seguridad jurídica de los ciudadanos (Farfán, 2008).

De la mano del principio de legalidad, se encuentra la judicialidad y motivación de la decisión, que ordena la suspensión de derechos fundamentales en el proceso penal y que procede del Juez de Control de Garantías quien debe velar por el cumplimiento y respeto de los mismos.

Respecto al derecho de no autoincriminación (no declarar en contra de sí mismo y a no declararse culpable), el investigado debe ser consciente de que en desarrollo a una investigación y con el objeto de llegar a la verdad, se le realizará un interrogatorio por una autoridad competente; derecho que se verá vulnerado en caso de que al realizarle el interrogatorio de forma abierta, no se encuentre representado por su abogado; de igual forma, si estas preguntas son formuladas engañosamente por un agente encubierto (Farfán, 2008).

Pero, este engaño resulta válido toda vez que como se ha reiterado, la razón de ser del agente encubierto es ver y oír lo que ocurre en su entorno conforme a lo establecido por la ley y bajo control judicial, sin que se le imponga la obligación de darle traslado de la imputación ni informar sus derechos al investigado, respetando los requisitos exigibles para la restricción de un derecho fundamental en el marco de la investigación penal: legalidad, jurisdiccionalidad y necesidad (juicio de proporcionalidad) (Farfán, 2008).

La Corte Suprema de los Estados Unidos, admite que dar a conocer sus derechos al inculpado, adquiere sentido y resulta exigible cuando existe una atmósfera coercitiva derivada de su detención o de la privación de su libertad de un modo significativo (police dominated atmosphere), caso que no se ajusta a la actividad del agente encubierto, ya que el miembro de la organización delictiva se expresa con plena libertad ante él, sin que con ello se entienda que existe un marco coercitivo como el de declarar ante la policía o ante el juez de instrucción; por tanto no obliga a informar al imputado sus derechos (Farfán, 2008).

El derecho a la defensa nace desde el conocimiento del Estado de que el sospechoso incurre en una conducta delictiva, a condición de que se encuentre detenido en cárcel, oficina de policía o hasta en su propia residencia, pero sin libertad para movilizarse libremente, esto es “bajo custodia” (Farfán, 2008).

En resumen, siguiendo a Farfán (2008), se puede concluir que la actuación del agente encubierto no afecta el derecho a la defensa, en razón a que el investigado se autoincrimina pero sin estar bajo custodia, sólo en presencia del infiltrado que actúa bajo supuesta identidad y, como consecuencia de ello, su comportamiento es lícito.

Teniendo en cuenta el objeto de esta investigación, es necesario analizar los temas estudiados hasta este punto y destacar que se requiere cumplir con los requisitos exigidos por la ley para que el resultado del desarrollo de la investigación que realiza el agente, pueda llegar a ser parte importante dentro del proceso, para obtener resultados de desmantelamiento de bandas criminales gracias al desarrollo de este tipo de investigaciones, en las que a pesar de seguir estrictamente con lo legalmente establecido, pueden presentarse irregularidades por su propia naturaleza, pero que no deben ser excluidas estas pruebas ya que se estaría limitando la actuación del mismo agente, y con ello haciendo imposible obtener resultados; es decir, que este tipo de pruebas deben ser ponderadas por el juez al momento de ser aportadas, evaluándolas, analizándolas, sin que sean excluidas por ser consideradas ilícitas, considerando su exclusión según sea el caso.

Lo anterior tiene que ver con lo ya reiterado por la Corte Constitucional y que la importancia de la incidencia de la prueba, de su paso por el proceso, la que define el procedimiento de fondo, como más adelante, en el estudio de la Sentencia T-233 de 2007.

7.11. Actuaciones restrictivas del agente encubierto

Como regla general, la entrada del agente encubierto a domicilios se fundamenta en el consentimiento del titular, en la autorización judicial expresa, o como se dijo anteriormente en caso de flagrancia, al existir engaño por parte del agente para exceder sus límites; este engaño subyace a la infiltración, originando el consentimiento del titular, por tanto, la entrada del agente encubierto al domicilio privado no es ilícita, al tratarse de un engaño autorizado por un juez.

Tampoco será prueba ilícita la declaración del infiltrado en juicio de lo que observó o escuchó en un domicilio o lugar cerrado donde se desarrolla una actividad delictiva, al que tuvo acceso en razón a la autorización inicial que le otorgó el Juez, ya que a través de esa experiencia puede relatar lo ocurrido como testigo (Farfán, 2008, p. 60).

Por lo anterior, la autorización conferida por el Juez, legitima la obtención de información de contenido incriminatorio recolectada a través de conversaciones sostenidas con los investigados, sin que pueda ser considerada como infracción del derecho a guardar secreto, o a no declarar contra sí mismo o contra sus familiares, etc., en razón a que el imputado o testigo asume el riesgo de que se traicione la confianza depositada en el interlocutor; generando que estas pruebas obtenidas mediante intervenciones orales que realiza una de las personas que participa en la conversación grabada sean válidas.

Jurisprudencialmente se ha considerado que no es ilícito el registro del contenido del mensaje por quien lo envía o por su destinatario, pues no hay impedimento para grabar la propia voz, o la propia imagen, o para interceptar mediante grabación magnetofónica, o hacer que se intercepten por autoridad administrativa las propias líneas telefónicas. Por ello, la víctima no necesita autorización judicial para preconstituir la prueba de un delito y su valor es el de un documento privado (Farfán, 2008).

Así las cosas, la víctima puede autorizar a la policía judicial para que se intercepten comunicaciones con los autores del delito (Sentencia del 21 de noviembre de 2002), que si éstas son trascritas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, constituyen documento público amparado por presunción de autenticidad (Sentencia 26 de noviembre de 2013), en el mismo sentido (Sentencia de 6 de agosto de 2003 y Sentencia de 12 de noviembre de 2003).

En desarrollo de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia hace un análisis del artículo 15 constitucional, y considera que no es ilícito el registro del contenido del mensaje por quien lo envía, ni por su destinatario, pues esa norma sólo prohíbe las interceptaciones hechas por personas ajenas a éstas. Difiere entonces, de lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela T-03 del 21 de enero de 1997, que declaró nula de pleno derecho una grabación magnetofónica hecha por uno de los interlocutores sin autorización del otro, en razón a que según la Corte el derecho a la intimidad impide que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas sin que la otra parte se entere, en especial si es con el objeto de divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales (Uprimy, et al., 2005).

Corolario de lo anterior:

El agente encubierto en principio no podrá grabar sin previa autorización judicial las conversaciones que tenga con los imputados, en razón a que no tiene la calidad de víctima del delito, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, considerando que esta diligencia se encuentra sujeta a reserva judicial como requisito de licitud (Farfán, 2008, p. 301).

Sin embargo, el agente encubierto tiene la facultad de obtener información, datos, noticias, testimonios, etc., a través de los órganos de precepción del ser humano, ya sea visual o auditiva, con los que luego podrá referir en juicio oral como testigo calificado, pues el deber de advertencia sólo se estima obligatorio para los casos de las personas que se encuentran retenidas o capturadas, es decir “bajo custodia”, circunstancia que difiere de la que es objeto de análisis. Ello así, por cuanto el derecho a la intimidad, como lo ha indicado la jurisprudencia, no garantiza ni puede garantizar el secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro (Farfán, 2008).



8. Conclusiones



Cuando se habla de la obtención ilícita de la prueba material en la normatividad vigente, no queda duda de su legitimidad preexistente, independientemente de la actividad por medio de la cual fue descubierta; ya que al aprehenderla, tomarla o descubrirla para ser entregada al funcionario judicial competente, mientras no sea materialmente alterada, es incuestionable su admisión y valoración dentro del proceso, entendiendo que existe previamente en el mundo fenomenológico. (Bernal, 1990).

En un estado social y democrático de derecho, guiado por la concepción antropocéntrica constitucional, la función de control de los jueces de garantías es amplia e integral, en la medida en la que deben examinar tanto la validez formal de las pruebas que se les somete a examen (las razones que motivaron la diligencia, su importancia, pertinencia y procedencia, etc.) como su contenido material, (impacto jurídico con relación a los derechos fundamentales posiblemente afectados) para con ello ponderar los intereses jurídicos enfrentados, que para este caso serían el derecho a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, frente al interés general de la sociedad que obliga a perseguir el autor del delito y así castigar su comportamiento.

La técnica especial de investigación realizada por agentes encubiertos, reglada en el ordenamiento interno, conforme a la normativa internacional, requería solo de un control de legalidad judicial posterior a la recolección de la información, siendo un instrumento de protección suficiente para verificar los motivos que dieron origen a la investigación, previa autorización de la Dirección competente de Fiscalías; pero la inexequibilidad del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal (parcial), somete al agente a un trámite innecesario ante el Juez de Control de Garantías al tener que en su debido momento y pese a las circunstancias en las que se encuentre llevando a cabo la investigación; solicitar la autorización para el ingreso al domicilio o al lugar de trabajo del investigado en el que se realizan actividades ilícitas, lo que pone en riesgo no solo la operación investigativa, sino la vida e integridad personal del agente encubierto. (Sentencia 156 de 2016).

Al ponderar el derecho a la intimidad de sindicados que conforman estructuras criminales, con el deber de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos en general, sin duda alguna estaría favoreciendo éste último enfoque a pesar de la realidad que actualmente vive Colombia en materia delincuencial, producto de la corrupción, el narcotráfico y otras actividades ilícitas, siendo necesario el papel del agente encubierto para desmantelar estas bandas criminales, por lo que limitar su operatividad exigiendo un control previo no se considera una solución a este tipo de problemáticas. (Sentencia 156 de 2016).

El reto del derecho penal y procesal penal es mantener un equilibrio proporcionado entre eficacia y garantía, pues por una parte no se pueden alcanzar los fines del poder punitivo sin ningún límite en materia de derechos fundamentales, y de otra, las garantías no pueden concebirse de manera deliberada de tal forma que generen un peligro para el ejercicio de otros principios, valores y derechos. De ahí que para que el control previo del Juez de Control de Garantías incida realmente sobre operaciones encubiertas, el juez debe estudiar y ponderar cada caso en concreto, la realidad en la que se sobrepasaron límites para obtener pruebas en razón a la necesidad y oportunidad, demandando un seguimiento y una comunicación constantes con el agente encubierto, de esta forma dar un manejo no solo normativo sino operativo que permita formalizar las actuaciones del agente en caso de no haber sido autorizadas previamente por el juez. (Sentencia 156 de 2016).

9. Recomendaciones



Estudiado en lo posible el tema de investigación expuesto, considerando las sugerencias realizadas el jurado temático al momento de la sustentación, y con fundamento en la información recolectada a través de la entrevista realizada a un policía judicial de la Policía Nacional que funge como agente encubierto, se pudo establecer lo siguiente:

El control previo realizado por el juez de garantía a las actividades realizadas por el agente encubierto, establecido como novedad en la Sentencia 156 de 2016 de la Corte Constitucional no es eficaz, en razón a que ésta técnica de investigación ya se encuentra suficientemente reglamentada en la normatividad constitucional y penal, conforme al derecho internacional y goza de un control de legalidad judicial posterior; siendo improcedente someter estas actuaciones a un trámite innecesario que limita aún más las actividades que constituyen una operación encubierta, retrasando y poniendo en riesgo la investigación.

El objeto del control judicial posterior responde a la necesidad de preservar la confidencialidad sobre el agente y sus actos, garantizando sus derechos y el éxito de la operación, en el que se respetan formalidades como el levantamiento de actas en cada evento. Control suficiente a la hora de evaluar la labor del agente encubierto y sus actuaciones dentro de la investigación, tal y como lo manifestó el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en el salvamento de voto hecho a la sentencia C-156/16, objetando con ello la necesidad de un control previo.

El agente debe contar con diferentes herramientas que le permitan poder prever situaciones, reaccionar frente a la realización de diferentes delitos y lograr impedir sus resultados, lo que sin duda alguna permitiría una mejor valoración de la posible vulneración derechos fundamentales , en caso de ingresar al lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, teniendo en cuenta que como lo ha reiterado la jurisprudencia, estos derechos no son absolutos al ser interferidos razonablemente en aras de asegurar una persecución penal efectiva. (Sentencias C-505 de 1999, SU-1723 de 2000 y C-881 de 2004 ).

En resumen, en razón a la necesidad de encontrar posibles soluciones que impidan limitar las actuaciones del agente encubierto en el seguimiento de bandas criminales, se considera procedente, útil y necesario la modernización del manual de procedimiento de operaciones encubiertas existente, que sea específico; un protocolo que rija cada una de las actuaciones y procedimientos que debe seguir el agente, previo a la investigación, al momento de encontrarse realizando actividades investigativas y posterior a ellas, que determine cuales los límites al recolectar pruebas, teniendo en cuenta el ambiente que da desarrollo a una actividad específica, que evite la posibilidad cometer errores por parte de las personas que en él intervienen, que sea un instrumento efectivo para producir la verdad en el procedimiento judicial, que logre el castigo penal a grupos delincuenciales con el aval del estado, confirmando las sospechas que dieron lugar a la investigación encubierta de que el indiciado se encuentra efectivamente realizando esas actividades criminales. Verdaderas herramientas de investigación, con las que no exista duda de que los seguimientos se hicieron de manera correcta y consiente que permitan estar un paso adelante de la criminalidad organizada, que innoven y disminuya este el problema social.

Por lo anterior se recomienda que con posterioridad se diseñe un protocolo, se realice una modificación al programa metodológico, se desarrolle una guía o un paso a paso que abra la posibilidad de estandarizar la correlación que existe entre juez, Fiscalía y el agente encubierto, para efectos de brindar celeridad, inmediatez y agilidad en cuanto a la autorización expedita de las actividades del agente encubierto que así lo requieran. (Gutierrez, 2018).





10. Entrevista



Fecha: 25 de enero de 2018

Entrevistado: Por cuestiones de seguridad se llamará “Kevin” (agente encubierto) Policía Nacional.

El propósito de la entrevista como fuente primaria es lograr a través de un experto en el tema de investigación, una persona que se encuentra realizando labores encubierto; tener una visión, un conocimiento amplio y real de la eficacia de la decisión de la sentencia de la Corte Constitucional 156 de 2016, en cuanto a la novedad del control previo que realiza el Juez de control de garantías, con el fin de proteger el derecho a la intimidad del imputado, evitando el ingreso del agente encubierto a su lugar de trabajo o de residencia.

Conocí a “Kevin” a través de un compañero policía judicial de la Policía Nacional, quien tenía conocimiento de que me encontraba desarrollando una investigación referente al tema de agente encubierto, quien decidió ponerme en contacto con él para vernos en un lugar no muy seguro, pero que luego de una interesante charla esto pasó a un segundo plano; la experiencia de este profesional, me sirvió para encaminar todos los conocimientos que tenía y que basados en la teoría, pudieran ser aplicados a la práctica y así tener mayor manejo del tema.

La importancia de la entrevista se focalizó en determinar cual es la incidencia que tiene el juez de control de garantías en la investigación del agente encubierto, al realizar un control previo para que no se vulneren derechos fundamentales del indiciado o imputado; ya que no encontré mayor información en libros, ni en otras fuentes; pero necesitaba desarrollar el tema y tener claro el procedimiento que se realiza en las investigaciones encubiertas afuera en las calles, en donde comprobé que difícilmente puede limitarse la actuación del agente al momento de obtener resultados.

Desarrollo:

¿Cuánto tiempo lleva laborando en la Policía Nacional?

Kevin: Llevo más de seis años laborando en inteligencia de la Policía.

¿Cómo comenzó a trabajar como agente encubierto?

Kevin: Cuando ingresé a la institución hice parte de un grupo de inteligencia, ahí comencé a estudiar en la Policía y cuando me trasladaron a apoyar en la Fiscalía, tuve la oportunidad de poner en ejercicio lo que había estudiado y aquí estoy, aplicando mis conocimientos para desmantelar bandas criminales.

¿Por qué se infiltra a una organización?

Kevin: Teniendo en cuenta los índices de criminalidad que se presentan en un sector, los diferentes delitos que se generan esta problemática y que se encuentran encadenados a los mismos hechos, se toma en cuenta la información que se tiene por denuncias que ponen en conocimiento estos delitos, o de oficio se estudia la posibilidad de llegar a la raíz del asunto y ese es el objetivo, intentar ingresar a la organización, para determinar su conformación, individualizar e identificar a las personas que la conforman, su forma de participación en los hechos, recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física, necesarios para demostrar la existencia de los ilícitos, su modus operandi, sus contactos y el rol que desempeña cada uno de ellos para lograr la imputación tanto de autores como de participes, en los casos en los que se determine que solo a través de la actuación del agente sea posible desarticular estas bandas criminales.

¿Cuál es el trámite para autorizar este tipo de investigaciones?

Kevin: La autorización de la actuación del agente, se hace a través de la Dirección Nacional o Seccional de la Fiscalía, por solicitud del Fiscal que conozca del caso, se autoriza la investigación por un término de un año, el juez de control de garantías ejerce control previo y posterior, en el que teniendo en cuenta la necesidad de la operación, establece límites dentro de los cuales puedo realizar mi labor de investigador.

¿Qué ocurre si debe ingresar al domicilio o al lugar de trabajo del investigado y no tiene autorización para hacerlo?

Kevin: Yo tengo unos límites para trabajar, como zonas de las que no me puedo mover, pero si es necesario ingresar al lugar de trabajo o al domicilio del indiciado o imputado lo pongo en conocimiento del grupo de trabajo mediante los micrófonos que llevo en un esfero, en el reloj o en las gafas con las que grabo todos mis movimientos, siempre tengo contacto las 24 horas con la central de la Policía, con el fiscal y con el grupo de personas que hacen posible esta actividad; así que, si esto se presenta yo puedo ingresar porque se cae la investigación, el objetivo del operativo es recolectar pruebas suficientes como para lograr resultados, así que la autorización pude ser posterior a la actividad, yo informo la necesidad que tenía de hacerlo y luego se formaliza porque esto es de aprovechar la oportunidad.

Tuve un caso de una señora que expendía droga ya la había estado siguiendo durante días, y una noche que fui a comprarle marihuana, estaba ebria y me invitó a entrar al lugar donde tenía la droga, y en ese momento no lo pensé dos veces, como llevaba las gafas aproveché para grabar y así tener pruebas contundentes, después el ingreso a ese lugar sin autorización se formalizó como si hubiera tenido autorización, por la necesidad y por la oportunidad que se dio de obtener una prueba.

¿Cómo incide en la investigación el control previo del Juez de control de garantías para autorizar el ingreso al lugar de trabajo o al domicilio del investigado, aún a pesar de existir un control posterior?

Kevin: La verdad es un trámite formal que dilata la autorización de la investigación y limita mi operatividad. Considero más importante realizar controles a los malos manejos que se presentan por el resultado de esta actividad, ya que si se incauta una cantidad de dinero, auto partes, celulares o droga, o cualquier otro elemento material probatorio, se reporta y se entrega un número menor a la cantidad que en realidad se logró incautar.



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