*20246000132261*

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Radicado No.: 20246000132261

Fecha: 05/03/2024 04:54:40 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACIÓN. Auxilio de Transporte y Subsidio de Alimentación. Radicado N° 20249000094522 del 31 de enero del 2024.

“Por medio del presente solicito concepto y normatividad soporte sobre el pago de subsidio de transporte y alimentación para empleados del sector salud (1 auxiliar de enfermería, 1 conductor de ambulancia y 1 técnico administrativo), es de anotar que este subsidio se le viene pagando a estos 3 funcionarios que tienen salario por debajo de los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes pero que dos de ellos residen a máximo 300 metros de la institución y el otro funcionario reside a aproximadamente 1 kilometro, ninguno de los tres accede a transporte público, solo uno que tiene moto propia para su desplazamiento.

Por lo anterior y con el ánimo de no incurrir en una ilegalidad solicito a ustedes concepto sobre si es viable o no jurídicamente el reconocimiento de estos subsidios a estos funcionarios y en cualquiera de los casos que normatividad soportaría cualquiera de las decisiones y/o recomendaciones realizadas por parte de ustedes.”

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2293 de 2023, por el cual se establece el auxilio de transporte, el cual dispuso:

ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2024. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinticuatro (2024), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MIL PESOS ($162.000.00), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

De acuerdo con la norma citada, tendrán derecho al auxilio de transporte, los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959 Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte, señaló en el mismo sentido:

«ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (...)

ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.» (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo al anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

«(...) Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”

(...) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159(SIC), art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia).»

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en las mencionadas normas.

Sobre el subsidio de alimentación, el Decreto 896 de 2023¹, establece:

“ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones trescientos treinta y ocho mil ciento noventa y siete pesos ($2.338.197) m/cte., será de ochenta y tres mil trescientos ochenta y cinco pesos ($83.385) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio.”

Respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

En consecuencia, la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentación teniendo en cuenta lo señalado anteriormente.

Ahora bien, para efectos de dar claridad a su consulta, esta Dirección Jurídica ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1 de enero, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado.

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas se debe tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación salarial, y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera que resulta viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos efectuados por los conceptos de auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, en aquellos casos en que los respectivos empleados con el incremento salarial hayan superado los dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Jenny Mendoza

Revisó. Harold Herreño

Aprobó. Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.