María Celina Naranjo de García, mediante apoderado, prestó el 5 de julio de 2002, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda encaminada a obtener la nulidad de los actos S-2001-042134, por medio del cual se resolvió una petición del personal administrativo de la Secretaria de Educación, S-2001-051649-S, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, y de la Resolución No. 306 de 7 de febrero de 2002, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una prima técnica por evaluación de desempeño.

Como consecuencia solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño desde el día en que tuvo derecho a disfrutar dicha remuneración, y las que se causen desde la presentación de la demanda, hasta que se dicte sentencia y dar cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y siguientes del C.C.A. (Fls. 20 a 35).

Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos.

Fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales mediante Decreto No. 694 de 20 de mayo de 1980, proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, a cargo del Fondo Educativo Regional; posteriormente fue incorporada a la planta de la Secretaría de Educación del Distrito por medio del Acuerdo 007 de 1996.

Por cumplir con los requisitos exigidos para el cargo fue inscrita en el Registro Público de empleados de carrera administrativa

El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 60 de 1990, expidió el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991, que estableció la modalidad de Prima Técnica por evaluación de desempeño.

Mediante el Decreto 2164 de 1991 el Gobierno Nacional reglamentó la prima técnica por evaluación de desempeño para los empleados de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operario (sic).

En cumplimiento de los anteriores decretos el Ministerio de Educación profirió las resoluciones Nos. 03528 de 16 de julio de 1993 y 05737 de 12 de julio de 1994, en las cuales reguló lo relativo a la asignación de la prima técnica.

En el mismo sentido el Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del Decreto 019 de 14 de enero de 1994, delegó en los secretarios del despacho la función de ¨Reconocer y ordenar el pago, mediante resolución motivada, de la Prima Tëcnica a que tengan derecho los funcionarios conforme a las disposiciones vigentes.¨. Por otro lado, el Ministerio de Educación también reglamentó, mediante Resolución No 05737 de 12 de julio de 1994, la prima técnica.

Durante la vigencia de estas normas especiales la demandante fue evaluada así.

Del 1 de marzo de 1994 al 28 de febrero de 1995 con 660 puntos.

Del 1 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998 con 965 puntos.

El Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 07 de 29 de mayo de 1996, en el cual ordenó incorporar a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Distrito a los funcionarios que venían desempeñando los cargos de docente, directivo docente y administrativo, nacionales y nacionalizados, de los establecimientos educativos, Fondo Educativo Regional, oficinas seccionales del escalafón y centros experimentales piloto de Bogotá.

Ese mismo acuerdo señala que, en ningún caso, la incorporación de los empleados podrá implicar desmejoramiento de las condiciones laborales, salariales y prestacionales de los funcionarios, también ordenó a la administración distrital tomar las medidas administrativas y presupuestales necesarias para su cumplimiento.

El Ministerio de Educación, en la Circular 9 de 16 de febrero de 1999, estableció la forma como se debería orientar a las autoridades del orden distrital y departamental, responsables de la ordenación del gasto y de la administración ejecutiva, sobre la viabilidad del reconocimiento, asignación y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño a aquellos servidores administrativos que cumplieran con los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias. Para ello se debe verificar la disponibilidad de recursos y revisar las solicitudes pendientes para que en el evento de que reúnan los requisitos legales se disponga lo necesario para su asignación y pago.

La Secretaría de Educación, mediante Circular de 10 de noviembre de 1999, informó que había iniciado el proceso de revisión de la documentación para el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño a los funcionarios nacionales escalafonados en carrera administrativa que entre 1991 y 1996 hubieran obtenido puntaje igual o superior a 600 puntos y no hubieran presentado solicitud y también a aquellos que entre 1996 y 1999 hubieran obtenido puntaje igual o superior a 900 puntos y no hubieran presentado la solicitud. Los funcionarios debían hacer llegar a la Subdirección de Personal Administrativo copia de las correspondientes evaluaciones.

Si no se inició antes la acción jurisdiccional fue porque la entidad demandada no le negó el reconocimiento de la prima técnica a la actora sino que, por el contrario, profirió las circulares mencionadas solicitándoles a todos los empleados de los colegios nacionalizados la documentación respectiva para saber quién tenía derecho a la primera técnica.

La actora hizo varias reclamaciones de las cuales no conserva copia.

Mediante acto administrativo S-2001.042134 la Secretaría de Educación Distrital le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima técnica.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante el acto administrativo S-2001-051649-S y la Resolución No. 306 de 7 de febrero de 2002, que conformaron la anterior decisión.

De la Constitución Política, los artículos 2 y 25;

Los decretos 1661 y 2164 de 1991;

El acuerdo 07 de 11 de junio de 1996 del Consejo de Bogotá;

La Resolución No. 05737 de 12 de julio de 1994 del Ministerio de Educación Nacional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección ¨D¨, en sentencia de 1 de diciembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 236 a 250).

El Decreto 1724 de 1997 restringió el derecho a la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo de los diferentes órganos y ramas del poder público. Por tal razón el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica puesto que el cargo ocupado por él no se encontraba dentro de esos niveles.

La actora, mediante memorial, sustentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de julio de 2005, el recurso de apelación contra la sentencia por considerar que sí le asiste el derecho para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño

El Decreto Extraordinario de 1661 de 27 de junio de 1991, expedido por el Presidente de la República, y las resoluciones 03528 de 16 de julio de 1993 y 05737 de 12 de julio de 1994 del Ministerio de Educación Nacional le otorga el derecho mencionado por lo cual la reglamentación de la prima técnica no le competía al Concejo de Bogotá sino al Ministerio de Educación. Las prestaciones sociales de los funcionarios del distrito son completamente distintas a las de los nacionalizados, teniendo estos últimos las prerrogativas del Ministerio de Educación.

No está reclamando la prima técnica por estudios, que es sólo para el nivel profesional, directivo y asesor, sino la prima técnica por evaluación de desempeño que se puede otorgar a todos los niveles.

5. 5. Consideraciones de la Sala.

5.1. El problema jurídico por resolver

Consiste en determinar si debe decretarse la nulidad de los actos administrativos S-2001-042134 de septiembre de 2001, por medio del cual se resolvió una petición del personal administrativo de la Secretaria de Educación, S-2001-051649-S, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo y la Resolución No. 306 de 7 de febrero de 2002, que le negó a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño

La demandante fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 6035, dependiente de la planta administrativa del Fondo Educativo Regional, mediante Decreto 694 de 20 de mayo de 1980. (Fl.2).

Obtuvo las siguientes calificaciones por evaluación del desempeño:

Del 1 de marzo de 1994 al 28 de febrero de 1995, 660 puntos sobre 700, 94.28% (Fl. 137)

Del 1 de marzo de 1996 al 5 de marzo de 1997, 951 puntos sobre 1000, 95.1% (Fl. 138)

Del 7 de marzo de 1997 al 6 de marzo de 1998, 965 puntos sobre 1000, 96.5% (Fl. 142)

Del 7 de marzo de 1998 al 3 de marzo de 1999, 920 puntos sobre 1000, 92% (Fl. 143)

Del 1 de marzo de 1999 al 28 de febrero de 2000, 945 puntos sobre 1000, 94.5% (Fl. 145)

La prima técnica por evaluación de desempeño le fue negada mediante los actos que ataca (Fl. 6 a 16)

La Prima Técnica, prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando el empleado se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991).

De acuerdo con lo anterior, el referido Decreto 1661 de 1991, estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño

La Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló¹.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado² cuando se reúnen los requisitos de la ley para el reconocimiento del citado beneficio:

En el presente caso se observa en el plenario que la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas para ello, la evaluación de desempeño.

El artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991 en materia de reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño, indicó:

"ARTICULO 5º. DE LA PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

(...)" (Destacado por la Sala)

De acuerdo con la disposición transcrita, la prima técnica aludida puede otorgarse en todos los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90%.

El cargo de la demandante es del nivel administrativo y, según obra en el plenario, su desempeño durante los períodos 1994 a 2000 fue superior al 90%. De esta manera resulta claro que, según el cargo por ella ocupado y la evaluacion de su desempeño, la libelista cumple con los siguientes requisitos establecidos en los decretos 1661 y 2164 de 1991 para tener derecho al emolumento solicitado. Sin embargo el reconocimiento estará sujeto a las acotaciones derivadas de la prescripcion de los derechos laborales. Como no aparece fecha de la peticion mediante la cual reclamó la prima técnica, la Sala tomará par tales efectos la del primer acto por el cual se le contestó, septiembre de 2001, por lo cual se reconocerá la prima técnica a partir de septiembre de 1998; también se le deberá reconocer por los períodos posteriores en que demuestre el cumplimiento de los requisitos legales para su obtención.

Luego del Decreto 1661 de 1991 se expidió el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 que, en su artículo 1º, restringió la prima técnica a los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes.

Con el próposito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprometidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el que sigue:

En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito.

De acuerdo con la primera³, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación.

De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección⁴, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos:

1. que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
2. que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;
3. que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

La Sala considera que el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público de que se trate habría tenido derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y tal derecho le fue negado contraviniendo esta última disposición.

Sobre el particular puede verse la sentencia de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor Benjamín Antonio Vergara, en la que se expresó:

"Circunscriben su inconformidad a expresar que, como el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de prima técnica, limitando su asignación a quienes (sic) estén nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes y el art. 43 ibídem previó que, a quienes desempeñen cargos diferentes y se les haya otorgado, continuaran (sic) disfrutándola hasta el retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. En ese sentido, como al demandante no se le había reconocido, no obstante cumplir los requisitos en los términos ya descritos, no puede asignársele.

Para la Sala dicha argumentación no es de recibo, dado que es innegable que a la demandante le asistía el derecho a su reconocimiento, que en las oportunidades señaladas lo reclamo (sic) y el Departamento demandado injustificadamente guardó silencio, no resolvió las peticiones. En esas condiciones es inaceptable que amparado en su propia negligencia, pretenda ahora la negación de un derecho legítimamente adquirido. (...)"

Lo indicado en los párrafos precedentes permite aclarar que servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes la perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.

Estos planteamientos fueron sostenidos por la Subsección en sentencia del 26 de mayo de 2005, actora Rubiela Páez Páez, No. Interno 1892 - 2004, en ponencia que le correspondió al Despacho que sustancia la presente causa.

La Sala desestimará el argumento de que no puede reconocerse la prima técnica a los empleados administrativos que viniendo del Ministerio de Educación Nacional fueron incorporados a la planta de Bogotá Distrito Capital por virtud del Acuerdo 7 de 1996, dictado por el Concejo de Bogotá, por cuanto a partir de dicho acto, caso de la demandante, se convirtieron en empleados públicos del orden distrital y, ello era necesario que se sujetaran a la reglamentación de ese nivel, a saber, los decretos 471 de 1990 y 320 de 1995, por las siguientes razones.

La Resolución No.5737 del 12 de julio de 1994, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, estableció las condiciones para la percepción de la prima técnica por los funcionarios administrativos del orden nacional de dicha dependencia, que prestaban sus servicios a las entidades territoriales.

La Ley 60 de 1993 dispuso que los bienes, el personal y los establecimientos educativos serían entregados en un lapso de cuatro (4) años a los entes territoriales, previo el cumplimiento de unos requisitos determinados

En estas condiciones los empleados administrativos del nivel nacional del Ministerio de Educación quedaron bajo la égida de Bogotá Distrito Capital a partir de la fecha de entrega de su responsabilidad por parte de la Nación a los entes territoriales, hecho que en el caso del Distrito ocurrió mediante el Acuerdo 7 de1996.

Podría acudirse, entonces, que por su condición de empleados distritales Bogotá Distrito Capital sería el llamado a reglamentar el otorgamiento de la prima técnica, lo que invalidaría la resolución del Ministerio de Educación Nacional.

La Sala discrepa de esta tesis porque el traslado de la educación comprendió no sólo bienes y establecimientos sino también personal, según el artículo 15 de ley 60 de 1993, transcrito, y dicho traspaso se hizo sobre la base del giro de recursos dispuesto en el marco de la mencionada ley, artículos 9, 11, y 19, para responder por el pago del servicio educativo. En consecuencia, dicho traspaso no estuvo desprovisto de medios para atender exigencias de orden laboral como las que se derivan de la prima técnica.

Una decisión en sentido contrario, esto es, que no aplicara la mencionada resolución del Ministerio de Educación Nacional implicaría desconocer la sustitución patronal operada en este caso como efecto de la entrega de la educación a Bogotá Distrito Capital e impondría al servidor público la carga de establecer nuevamente el régimen salarial y prestacional que le corresponde desconociendo que este se encuentra definido previamente, como ocurre con los vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria, caso de la actora.

En este orden de ideas, corresponde a Bogotá Distrito Capital el reconocimiento y pago de la prima técnica con base en la Resolución No.5737 del 12 de julio de 1994 del Ministerio de Educación Nacional.

Pese a tratarse de un ente del nivel territorial es aplicable la prima técnica a Bogotá Distrito Capital, como lo indicó la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en fallo

Similar⁵:

Finalmente la Sala negará la pretensión de que se condene en costas a la parte demandante pues, conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, en su conducta procesal no se ha observado temeridad o mala fe. En este sentido la jurisprudencia de esta Corporación⁶ ha sostenido que sólo cuando el juez, después de valorar la conducta de las partes compruebe que hubo uso abusivo de los medios procesales es del caso condenar en costas lo que, contrario sensu, significa que si la conducta procesal fue correcta no es posible acceder a la condena en costas.

Por las razones expresadas se revocará la decisión del Tribunal en cuanto negó las pretensiones de la demanda y se accederá a las mismas, dando aplicación a la prescripción de los derechos laborales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

REVOCASE la sentencia de 1 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección "D", que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por María Celina Naranjo de García, identificada con cédula de ciudadanía No. 41349.661 de Bogotá, salvo en cuanto hace a los ordenamientos primero que negó las excepciones; tercero, que negó la condena en costas; y cuarto que emitió unas ordenes con destino a Secretaría. En su lugar se dispone,

DECLARASE la nulidad de los actos demandados, en cuanto afectaron a la actora.

CONDENASE a la entidad demandada a reconocer y a pagar a la actora la prima técnica por evaluación de desempeño desde septiembre de 1998, conforme se indicó en la parte motiva de la decisión, y por los años en que demuestre el cumplimiento de los requisitos legales para su obtención.

La presente sentencia deberá cumplirse conforme a lo dispuesto por Los artículos 176 a 178 del C:C:A.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.