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Radicado No.: 20236000070521

Fecha: 16/02/2023 06:11:57 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEO. Contralores Territoriales. Elección. RADICACIÓN. 20239000058262 de fecha 29 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados al procedimiento de la elección del Contralor Departamental ante la declaratoria de nulidad de la elección, me permito manifestar lo siguiente:

La ley 136 de 1994¹, dispone:

“ARTÍCULO 161. Régimen del Contralor municipal. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría.

Los contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación.

En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional.

En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante.” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la norma en cita, y en criterio de esta Dirección Jurídica, en casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante.

Ahora bien, con el ánimo de brindarle información sobre la forma de proveer el empleo de contralor territorial me permito manifestarle lo siguiente:

El Artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019², modificó algunos aspectos de la elección de Contralor Distrital y entre ellos se le dio la competencia al Contralor General de la Republica para establecer los términos de las Convocatorias que deben surtirse para la elección de Contralores Territoriales, razón por la cual se expidió la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019.

Así mismo, el Acto Legislativo 02 de 2015³, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

Inciso Cuarto:

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

Inciso Octavo:

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.” (Subrayado fuera de texto)

En los términos del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 272 de la C.P. modificado por el artículo 23 del mencionado Acto Legislativo, consagró que los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

Como puede observarse, el Acto Legislativo 02 de 2015, atribuyó al legislador la competencia para reglar las convocatorias públicas que precederán la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 1904 del 27 de junio de 2018⁴, consagra:

“ARTICULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.”

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.”

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.»

La Ley 1904 de 2018 rige a partir de su promulgación, la cual se efectuó el día 27 de junio de 2018 y, por lo tanto, sus disposiciones que regulan la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en su artículo 11, serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida las disposiciones especiales sobre la materia.

El 18 de septiembre de 2019, se expidió el Acto Legislativo 4 de 2019, el cual en su artículo 4, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

(...)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

(...)”

Visto lo anterior, se advierte que el Acto Legislativo 4 de 2019, dispone que los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde

Posteriormente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por medio del concepto del 12 de noviembre de 2019 (Expediente 11001-03-06-00-2019-00186-00) estableció:

“como el legislador no ha expedido todavía una ley que regule específicamente el proceso de elección de los contralores territoriales, la normativa que rige y debe seguirse aplicando es la contenida en la ley 1904 de 2018. Tal y como se explicó en el acápite primero de este documento. Por lo tanto dicha ley debe sujetarse la Contraloría General cuando expida reglamentación prevista en el artículo 6 del Acto legislativo 4 de 2019. (...)

Estas consideraciones llevan a la Sala a concluir que las convocatorias públicas que se hubieran iniciado, por parte de algunas asambleas departamentales o concejos municipales o distritales, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 4 de 2019, podrían continuar, en principio, siempre que los términos y condiciones de aquellas se adecúen a las reglas contenidas en el nuevo marco constitucional, a la ley que llegue a expedir el Congreso para regular específicamente el proceso de elección de los contralores territoriales y a las disposiciones reglamentarias que dicte la Contraloría General de la República, en ejercicio de la nueva función que le otorgó el artículo 6 de la reforma constitucional (...)

Conforme a lo explicado n este concepto, la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del acto Legislativo 4 de 2019 constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señalada en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales.

Esta potestad debe ser ejercida dentro de los límites materiales y teleológicos indicados, y de forma subordinada a la Constitución Política ( especialmente, a los artículos 126 y 272 ) y a la ley que regule tales convocatorias ( actualmente, la Ley 1904 de 2018), mediante la expedición de actos administrativos de contenido general (...)”

Posteriormente, el día 18 de noviembre de 2019, Contralor General de la Republica, expidió la Resolución No. 728 de 2019, modificada por la Resolución 785 de 2021, la cual señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. CONVOCATORIA. La convocatoria es el aviso público a través del cual la respectiva corporación pública territorial invita a todos los ciudadanos a participar en el proceso de elección de contralor, la cual debe realizarse mínimo con tres (3) meses de antelación a la sesión de elección.

(...)

ARTÍCULO 4. DIVULGACIÓN. La convocatoria pública se hará con una antelación mínima de diez (10) días calendario antes de la fecha de inicio de inscripciones, para lo cual podrán emplearse los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, sumado a la publicación en el sitio web de la Asamblea Departamental, Concejo Distrital o Municipal o de la entidad territorial correspondiente.

ARTÍCULO 16. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LAS CONVOCATORIAS Y PROCESOS DE SELECCIÓN EN CURSO.

Las convocatorias públicas o procesos de selección para proveer el cargo de contralor que se encuentren en curso al momento de la publicación de la presente resolución, deberán ceñirse a las normas constitucionales contenidas en el Acto Legislativo 04 de 2019, a la Ley 1904 de 2018 y a las reglas aquí previstas por la Contraloría General de la República.

Para estos efectos, la respectiva corporación pública estudiará la procedencia de revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado, con miras al cumplimiento cabal de los términos generales para la convocatoria pública de selección establecidos en este reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Acto Legislativo 004 de 2019.

La antelación de la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 3 no será aplicable a la convocatoria de contralores territoriales cuyo periodo inicia en el año 2020, así mismo, los demás términos establecidos en la presente resolución podrán reducirse con miras a culminar estos procesos”.

En consecuencia en criterio de esta Dirección Jurídica, las convocatorias para la provisión del empleo del contralor departamental, municipal o distrital deben adecuarse a los lineamientos establecidos en la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, modificada por el artículo 1 de la resolución 785 de 2021 al Acto Legislativo 04 de 2019, y al concepto emitido por Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2019, y demás normas señaladas, inherentes a la elección de contralores departamentales, distritales y municipales, por parte de las respectivas asambleas y concejos municipales.

Una vez aclarado lo anterior se procede a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:

1. “¿El señor LUIS FERNANDO MÁRQUEZ ALZATE, quien obtuvo el primer lugar en el proceso de convocatoria pública realizado por la Asamblea Departamental de Arauca, estaría inhabilitado o tendría incompatibilidad para ser elegido Contralor de Arauca, teniendo en cuenta lo previsto en el inciso último del artículo 272 de la Constitución Política al haber ejercido como Contralor en propiedad?”

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia T-121 del 8 de marzo de 2016, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, indicó:

“2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.^[15] Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.^[16]” (Se subraya).

De acuerdo con el fallo del Alto Tribunal, el acto administrativo declarado nulo, para el caso, la elección del concejal, tiene efecto ex tunc, y, en tal virtud, debe entenderse que se entiende retirado del mundo jurídico desde su nacimiento lo que implica que el acto administrativo jamás existió en el mundo jurídico.

Así las cosas, el acto de elección del Contralor Departamental jamás existió y, consecuentemente, su calidad de contralor. Por lo tanto, las inhabilidades e incompatibilidades señaladas para quienes ejercen este cargo no serán aplicables a quien le haya sido declarado nulo su elección pues, como indica la jurisprudencia, el acto de elección jamás existió en el mundo jurídico.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que la persona a quien le fue declarada nula su elección de contralor, no se encuentra inhabilitada para participar nuevamente en la convocatoria, pues esta declaratoria de nulidad hace entender que nunca ejerció el cargo, por los efectos ex tunc del fallo, en consecuencia, no se configuraría la inhabilidad contenida en el artículo 272 de la Constitución.

2. “De acuerdo con lo previsto por el Consejo de Estado frente a los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos ¿La declaratoria de nulidad del acto de elección de LUIS FERNANDO MÁRQUEZ ALZATE como contralor de Arauca para el periodo 2022-2025 retrotrae la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado y en consecuencia debe entenderse que no puede ser tenido como como Contralor electo y en ejercicio del departamento de Arauca? ¿Podría integrar nuevamente la terna para el proceso de elección?”

Teniendo en cuenta que la elección de contralor se declaró nula, el acto de elección del Contralor Departamental jamás existió y, consecuentemente, su calidad de contralor. Por lo tanto, las inhabilidades e incompatibilidades señaladas para quienes ejercen este cargo no serán aplicables a quien le haya sido declarado nulo su elección pues, como indica la jurisprudencia, el acto de elección jamás existió en el mundo jurídico.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que la persona a quien le fue declarada nula su elección de contralor, no se encuentra inhabilitada para participar nuevamente en la convocatoria, pues esta declaratoria de nulidad hace entender que nunca ejerció el cargo, por los efectos ex tunc del fallo, en consecuencia, podría integrar nuevamente la terna para el proceso de elección.

Sin perjuicio de lo señalado, esta Dirección Jurídica considera que la Asamblea Departamental deberá remitirse al texto de la sentencia que dice: “Le correspondería a la Asamblea Departamental de Arauca reintegrar la terna con la persona que obtuvo el cuarto puntaje en la convocatoria o proceso de selección, citarla a entrevista en sesión plenaria de la Corporación Pública y proceder a la votación para elegir al Contralor Departamental de Arauca, ya que en el proceso no se cuestionó ninguna otra circunstancia del trámite que al respecto se adelantó.”, toda vez que frente al particular el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece el procedimiento para hacer efectivos los fallos judiciales, así:

“ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.

(...)

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

(...)

“ARTÍCULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

(...)”

De otra parte, el Código General del Proceso, señala:

“ARTÍCULO 302. Ejecutoria.

Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

ARTÍCULO 305. Procedencia.

Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo.

Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta.

ARTÍCULO 306. Ejecución.

Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior.

(...)

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento y el responsable de dar cumplimiento a la respectiva providencia judicial debe atender los estrictos términos en los que fue dictada; de tal manera que corresponde a las partes de un proceso realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a las providencias que se emitan por los distintos despachos judiciales dentro de los términos legalmente establecidos y con sujeción estricta a las condiciones señaladas en los respectivos fallos judiciales.

3. “En caso de racear sobre LUIS FERNANDO MÁRQUEZ ALZATE inhabilidad o incompatibilidad por haber ejercido como Contralor del departamento de Arauca, ¿la integración de la terna deberá realizarse con quienes hayan ocupado el 2, 3 y 4 puesto en la lista de elegibles definitiva dentro del proceso de convocatoria pública adelantado por la Asamblea Departamental de Arauca?”

Teniendo en cuenta que no se configura inhabilidad o incompatibilidad, no procede dar respuesta a este interrogante.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

² Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal.

³ Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones

⁴ Por la cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República