Concepto 349181 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 22 de septiembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
- Subtema: Régimen Salarial y Prestacional
Los trabajadores de una sociedad de economía mixta donde el Estado tenga una participación superior al 90%, son servidores públicos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, pues son considerados trabajadores oficiales por regla general, y sus estatutos determinarán qué cargos son empleados públicos. A pesar de estas distinción, ambas categorías son acogidas bajo la sombrilla de servidor público del artículo 123 antes citado.
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
*20216000349181*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000349181
Fecha: 22/09/2021 03:31:19 p.m.
Bogotá D.C.,
REFERENCIA: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA- Régimen laboral aplicable. RAD. 20219000582882 del 17 de agosto de 2021.
Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la cual solicita se le informe si una persona vinculada mediante contrato a una sociedad de economía mixta con participación del 99.8% pública, se le considera como servidor público.
Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta el Artículo 123 de la Constitución Política establece:
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”
Por su parte, la Ley 489 de 1998 sobre las entidades descentralizadas dispone:
“ARTÍCULO 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
(…)2. Del Sector descentralizado por servicios:
f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
PARÁGRAFO 1. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
(…)
ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
(…)
PARÁGRAFO 1.- De conformidad con el inciso segundo del Artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
(…)
ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
(…) Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.
PARÁGRAFO. - Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado” (Subraya propia)
De conformidad con el parágrafo del Artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Las cuales según el Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a este se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.
Conforme a lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica el régimen laboral aplicable a los trabajadores de una sociedad de economía mixta, en la cual el aporte público corresponde al 90%, como ocurre en el caso materia de consulta, es el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Por lo tanto, sus trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo, el reglamento interno, y en lo no previsto por dichos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 1083 de 2015. Los empleados públicos catalogados como tal según sus estatutos, se rigen por la Ley 909 de 2004, los Decretos 1042 de 1978, 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan.
Por tanto, y para dar respuesta a su consulta, los trabajadores de una sociedad de economía mixta donde el Estado tenga una participación superior al 90%, son servidores públicos de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 123 de la Constitución Política, pues son considerados trabajadores oficiales por regla general, y sus estatutos determinarán qué cargos son empleados públicos. A pesar de estas distinción, ambas categorías son acogidas bajo la sombrilla de servidor público del Artículo 123 antes citado.
Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: ALF
Revisó: Harold Israel Herreno Suarez
11602.8.4