Desde el punto de vista legal el artículo 40 del Código Único Disciplinario –Ley 734 de 2002– y el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011–, señalan que el conflicto surge “cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público”.

En Colombia, al igual que en varios países de la región, el conflicto de intereses para los servidores públicos se encuentra regulado en la Constitución Política, la normativa vigente como la Ley 734 de 2002¹ Código Único Disciplinario que regula el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés de los servidores públicos y Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, convenciones internacionales a las que ha adherido el país y, en algunos casos, a la reglamentación interna de las entidades públicas.

La Ley 1952 de 2019² Código General Disciplinario señala en el artículo 44: “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

¹ Esta ley perderá su vigencia, a partir del 1 de julio de 2021 de conformidad con el artículo 140 de la ley 1955 de 2019, la cual prorroga la vigencia de la ley 1952 de 2019, cuyo artículo 265 deroga la ley 734 de 2002.

² La vigencia de esta norma fue diferida hasta el 1 de julio de 2021 por el artículo 140 de la ley 1955 de 2019 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

De acuerdo a la previsión del conflicto de intereses del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, se pueden extraer los siguientes elementos para

• 1. Se debe tratar de servidor público
• 2. Debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión.
• 3. Que ese interés prevalezca sobre el interés propio de la función pública, que es el interés general. En cuanto a este elemento se deben dar dos (2) condiciones:
  • Que se trate de un asunto en el que el servidor tenga competencia o sea dentro del ámbito de sus funciones
  • Que el servidor tenga un interés particular y directo o sus parientes o sus socios y lo sobreponga sobre el interés general, propio de la función pública.
• 4. Que no se declare impedido para actuar en ese asunto

Consejo de Estado. Radicación 11001-03-25-000-2005-00068-00 (IJ) C.P. César Palomino Cortés. Adicionalmente, el ordenamiento tipifica la figura de conflicto de intereses como falta disciplinaria.

Se han clasificado tres tipos de conflicto de intereses:

Real: cuando el servidor ya se encuentra en una situación en la que debe tomar una decisión, pero, en el marco de esta, existe un interés particular que podría influir en sus obligaciones como servidor público. Por ello, se puede decir que este tipo de conflicto son riesgos actuales.

Ejemplo: Una entidad pública, realiza convocatoria para contratar mediante prestación de servicios a un profesional del derecho. Existe un comité de selección y uno de los candidatos al puesto que se está considerando es sobrino de un integrante del comité. En este caso el miembro del comité, deberá manifestar su conflicto ante su jefe superior, quien será el encargado de tomar la decisión frente a la situación.

Potencial: cuando el servidor tiene un interés particular que podría influir en sus obligaciones como servidor público, pero aún no se encuentra en aquella situación en la que debe tomar una decisión. No obstante, esta situación podría producirse en el futuro.

Ejemplo: Se vinculó una profesional del derecho en la Oficina de Contratación de una entidad pública. Dentro de sus funciones no se encuentra la de participar en comités de selección. Tiene muchos amigos que trabajan en firmas de abogados que en ocasiones ganan licitaciones de la dependencia para realizar procesos de cobros de cartera. Si asciende de puesto en un futuro, dentro de sus responsabilidades estará la de participar en comités de selección de licitaciones.

Aparente: cuando el servidor público no tiene un interés privado, pero alguien podría llegar a concluir, aunque sea de manera tentativa, que sí lo tiene. Una forma práctica de identificar si existe un conflicto de intereses aparente es porque el servidor puede ofrecer toda la información necesaria para demostrar que dicho conflicto no es ni real ni potencial.

Ejemplo: La hermana de un profesional de la dependencia de servicio al ciudadano es seleccionada para ocupar un cargo dentro de la dependencia de archivo. Los dos profesionales trabajan en dependencias diferentes no se tendría algún tipo de conflicto de intereses, sin embargo, es necesario que el profesional de la dependencia de servicio al ciudadano manifieste la situación frente a su jefe inmediato.

Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Igualmente, cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

El artículo 35 del Código Civil define el parentesco de consanguinidad como la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.

Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Grados de parentesco por afinidad

Cuando el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 - Código Único Disciplinario se refiere a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, corresponde a los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, tíos, sobrinos y primos (Consanguinidad).

El artículo 50 del Código Civil definía que el parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo.

El artículo 50 del Código Civil ha sido derogado orgánicamente por normas posteriores, tales como, la Ley 5 de 1975, el Código del Menor y el Código de la Infancia y la Adolescencia, las cuales de plano eliminaron cualquier trato discriminatorio frente al hijo adoptivo, sus adoptantes, al extender el vínculo filial a todas las líneas y grados consanguíneos y afines. (Sentencia C-336/16).

La ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de Infancia y la Adolescencia”, estableció nuevos efectos jurídicos para este parentesco. El artículo 64 señala que el parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines a éstos.

Desde la nueva concepción traída por la Corte Constitucional y el Código de infancia y adolescencia, no existe diferencia entre el parentesco civil y de consanguinidad. De hecho, al parentesco civil se le aplican las mismas reglas del parentesco de consanguinidad, se tienen las mismas obligaciones y derechos y se debe entonces equiparar el hijo adoptado al hijo biológico.

El servidor deberá declararse impedido, siguiendo el procedimiento establecido para tal fin:

• Enviar dentro de los tres (3) días siguientes al conocimiento de la situación un escrito a su superior, donde relate los hechos e informe su deseo de declararse impedido. En caso de no tener superior, a la cabeza del respectivo sector administrativo A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales (artículo 12, Ley 1437 de 2011).
• Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibido el escrito en mención, la autoridad competente deberá decidir si acepta o no el impedimento. En caso de que lo acepte, deberá, además, determinar el servidor quien se encargará de asumir la regulación, gestión, control o decisión de la situación que dio pie al conflicto de intereses.

En caso que los servidores públicos o contratistas no declaren el presunto conflicto de interés en el que se encuentran y tampoco sea declarado por un tercero, podrá ser denunciado disciplinaria y penalmente ante la autoridad competente por quien tenga conocimiento de la ocurrencia de la causal.

El parentesco por afinidad es la relación familiar que existe entre aquellas personas que tienen vínculos matrimoniales o a través de una unión marital de hecho. Se refieren a los parientes del cónyuge o compañero(a) permanente del servidor público. Éste vínculo cesa por la disolución del matrimonio o la unión marital de hecho.

El artículo 47 del Código Civil define que la afinidad legítima es la existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

Grados de parentesco por afinidad

Cuando el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 - Código Único Disciplinario se refiere al segundo grado de afinidad corresponde a los suegros, yernos, nueras, hijastros y cuñados.