En varias oportunidades esta Sección ha decidido, por mayoría, que la inhabilidad establecida en el numeral 4, del artículo 95, de la ley 136 de 1994 es aplicable para la elección de Personero, por la remisión del literal a), del artículo 174, de la misma ley, es decir que no podía ser elegido personero quien se hubiere desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. Estudiado de nuevo el asunto, la Sección termina por aceptar que el numeral 4, del artículo 95, de la ley 136 de 1994, referida a los alcaldes, no es aplicable a los personeros, por existir inhabilidad especial, prevista en el literal b), del artículo 174, de la citada ley -"Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio". Menos aún procede la nulidad en el caso a estudio, si se tiene en cuenta que el cargo público ocupado por Froilan Galindo Arias lo fue en municipio diferente.

Nota de Relatoría: 1) con salvamento de voto del Dr. Mario Alario Méndez. 2) En el mismo sentido sentencia 2203 del 99/03/11 con ponencia del Dr. Jorge Antonio Saade Márquez

Ver el Fallo del Consejo de Estado 2088 de 1998

ELECTORAL SEGUNDA INSTANCIA

Decide La Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Rafael Eduardo Sánchez Castiblanco, contra la sentencia de septiembre 30 de 1998, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda.

El actor de la referencia solicitó, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad del acto por el cual se eligió a FROILAN GALINDO ARIAS, como Personero Municipal de Tibaná (Boyacá), el 7de enero de 1998.

Narra el actor que el señor Froilan Galindo Arias fue elegido el 7 de enero de 1998 por el Concejo Municipal, personero del municipio de Tibaná (Boyacá), para el período comprendido entre el 1° de marzo de 1998 Y el 28 de febrero del 2001, no obstante encontrarse incurso en las inhabilidades establecidas en los artículos 174, literal a), y 95, numeral 4, de la ley 136 de 1.994, por estar desempeñándose como empleado público (a la fecha de presentación de la demanda) como Personero Municipal de Jenesano (Boyacá), no habiendo renunciado dentro de los tres meses anteriores a su elección.

A folio 15 señala como violados los artículos 174, literal a), y 95 numeral 4, de la ley 136 de 1994. Expresa su concepto de la violación.

El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió decisión de fondo denegando las pretensiones de la demanda, por considerar que no es aplicable a los personeros la inhabilidad establecida para los alcaldes en el numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, por cuanto para éstos la misma ley en el literal b) del artículo 174 estableció una inhabilidad taxativa, especifica y posterior a la consagrada en el ya mencionado numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994. Cita, además, como apoyo de su decisión, la sentencia del 22 de junio de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible la parte del artículo 172 de la ley 136 de 1994 que decía: "En ningún caso habrá reelección de personeros".

En escrito que obra entre folios 150 y 155, el actor se reitera en los planteamientos formulados en la demanda, manifestando, entre otras razones, que en ningún momento él invocó como causal la contemplada en el literal b), del artículo 174, de la ley 136 de 1994, sino la consagrada en el numeral 4 del} artículo 95 por remisión del literal a) del artículo 174 de la misma ley; agrega que"... es aplicable la inhabilidad al Señor FROILAN GALTNDO ARIAS, dado que no fue reelegido como Personero del municipio de Jenesano, sino elegido para el mismo cargo en el municipio de Tibaná (Hoy). ...". (folio 152).

La Procuradora décima delegada solicita se revoque la sentencia y que en su lugar se declare la nulidad de la elección del señor FROILAN GALINDO ARIAS, por considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, no puede ser personero quien se haya desempeñado como empleado público dentro de los tres meses anteriores a la elección, en aplicación del numeral 4 del articulo 95, de la Ley 136 de 1994.

1.1 El demandado propuso como excepciones previas las que denomina "FALTA DE REQUISITOS PREVIOS PARA LA ADMISION" (folio 64), "FALTA DE ACREDITACION POR PARTE DEL DEMANDANTE DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA OBTENCIÓN DE LOS DOCUMENTOS", folios 64 y 65, e _ . "ILEGITlMACION EN EL DEMANDADO", folio 66 - aunque la última la incluye dentro de las que denomina excepciones de fondo -, porque no fue anexada a la demanda copia del acta del Concejo en la cual consta su elección como Personero Municipal:

Aunque en el proceso contencioso administrativo no existen las excepciones previas, es del caso precisar que el demandante incluyó, como petición previa a la admisión de la demanda, que el Tribunal solicitara al Concejo Municipal el envío de la copia (folio 18); si bien es cierto que inicialmente el Tribunal olvidó solicitar la copia (folio 29), la omisión file subsanada en auto de marzo 10 de 1998 (folio 32), en forma que las copias obran entre folios 43 y 46. Una posición extrema, como la planteada, sería contraria al principio de la prevalencia del derecho sustancial - artículo 228 de la Constitución Nacional-.

1.2 Con las que denomina excepciones de fondo de "INEXISTENCIA E INAPLICABILIDAD DE LA INHABILIDAD DEL ARTICULO 95 NUMERAL 4 DE LA LEY 136 DE 1994", "INAPLICABILIDAD DEL ARTICULO 95 NUMERAL 4 DE LA LEY 136 DE 1994" e "INAPLICABILIDAD POR RESTRICCION CONSTITUCIONAL" (folios 65 y 66), el demandado se limita a reiterar su oposición a las pretensiones.

2.1 Está probado que el señor FROILAN GALINDO ARIAS se desempeñó como Personero del Municipio de Jenesano (Boyacá) entre el 5 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 1998 (folio 117), y que fue elegido por el Concejo Municipal de Tibaná (Boyacá) el día 7 de enero de 1998 para el cargo de Personero de ese municipio para el período marzo 10 de 1998 al último día de febrero del año 2001.

2.2 El articulo 174, literales a) y b), de la ley 136 de 1994, "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", dice:

" lnhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

"a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;

"b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

(...).".

y el artículo 95, numeral 4, de la misma ley, establece:

(.. .)

"4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección.

(...)".

2.3 En varias oportunidades esta Sección ha decidido, por mayoría, que la inhabilidad establecida en el numeral 4, del artículo 95, de la ley 136 de 1994 es aplicable para la elección de Personero, por la remisión del literal a), del artículo 174, de la misma ley, es decir, que no podía ser elegido personero quien se hubiere desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

Estudiado de nuevo el asunto, la Sección termina por aceptar que el numeral 4, del artículo 95, de la ley 136 de 1994, referida a los Alcaldes, no es aplicable a los Personeros, por existir inhabilidad especial, prevista en el literal b), del artículo 174, de la citada ley - "Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio" -.

Menos aún procede la nulidad en el caso a estudio, si se tiene en cuenta que el caigo público ocupado por Froilán Galindo Arias lo fue en municipio diferente (Tibaná, Boyacá).

Análisis similar realizó la Corte Constitucional en fallo de diciembre 10 de 1998 (ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero), en cuyo numeral segundo se declaró inhibida para conocer de la demanda de inexequibilidad contra el numeral 4, del artículo 95, de la mencionada ley.

3. En tales condiciones, la sentencia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en nombre de la República Y por autoridad de la ley, oído el concepto de la Procuradora Décima Delegada,

Primero: Confírmase la sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia se discutió Y aprobó en la sesión de la fecha.

Con salvamento de voto

El artículo 174, literal a, de la ley 136 de 1.994, dice:

"ARTÍCULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

a. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable.

(...)."

y el artículo 95, numeral 4, de la misma ley, dice:

"ARTICULO 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:

(...)."

4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección.

(..)."

Entonces, la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994 resulta aplicable cuando se trate de elegir personero, por la remisión del literal a del artículo 174 de la misma ley, lo que quiere decir que no puede ser elegido personero quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

Ahora bien, el literal b del artículo 174 dice así:

"ARTICULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

[... ].

b. Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

[... ]."

La causa de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, en tanto que la del literal b del artículo 174 a quien durante el año anterior hubiera ocupado cargo o empleo público en la administración del correspondiente distrito o municipio.

Son distintos los supuestos de una y otra inhabilidades.

Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio) respectivo, que una y otra inhabilidades no resultan excluyentes.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-267 de 22 de junio de 1.995, declaró inexequible la expresión "En ningún caso habrá reelección de personeros", contenida en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994, porque consideró que esa prohibición era contraria a la Constitución, la cual "en determinados casos, señala expresamente los cargos públicos que excluyen toda posibilidad de reelección", no así el de personera; que lila prohibición no puede cobijar a las personas que en la actualidad no son titulares del cargo y que, sin haber incurrido en causal de mala conducta o infringido la ley penal o disciplinaria, hayan cesado en el ejercicio del mismo en un momento del pasado que no permita, respecto de la época en que se realicen las elecciones, presumir que todavía conservan capacidad real de influjo sobre las instancias del poder"; que la disposición legal referida "consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeras", que "es inequívoca y no admite más de una interpretación" y que por ello no es posible "ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluyen, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personera para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido"; y que la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personera y como tal será declarada inexequible", entre otras razones (Gaceta, 1.995, t. 6, vol. 1, p. 385 a 395).

De manera que quien fue personero puede ser nuevamente elegido, que el solo hecho de haberlo sido antes no lo inhabilita. Ello, desde luego, salvo la existencia de inhabilidades distintas, que lo harían inelegible, como la establecida en el numeral 4 del artículo 95, a que remite el literal a del artículo 174 de la ley 136 de 1.994.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-767 de 10 de diciembre de 1.998, se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada "contra el artículo 95 numeral 4 de la ley 136 de 1.994 por inexistencia de la norma acusada en el ordenamiento legal colombiano" (expediente 2027). Dijo la Corte en esa sentencia que "en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b del artículo 174, no parece razonable extender a los personeras la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde", y que entonces debía entenderse "que la inhabilidad establecida por el numeral 4 del artículo 95 no es aplicable a los personeras, no solo debido a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)" .

Esa es una opinión, y solo eso, y de la Corte Constitucional obligan sus decisiones, como obligan las decisiones de todos los jueces, no sus opiniones, que la de ningún juez es obligatoria.

Tales las razones de mi discrepancia.