Las inhabilidades e incompatibilidades así como sus excepciones son de interpretación y aplicación restrictiva. Por lo tanto, al no considerar la ley el hecho de ser el oferente pariente del representante legal de la entidad contratante como una excepción a la incompatibilidad prevista, ésta no puede dejar de aplicarse; las razones de conveniencia o inconveniencia para la administración, no son admisibles frente a mandato concreto de la le. La ley 80 de 1993 no exige para la declaratoria de urgencia manifiesta, autorización previa. Por lo tanto, dada la inmediatez en la contratación, puede el funcionario competente proceder directamente a su declaratoria; inclusive si es tal la urgencia que no permita la suscripción de contrato escrito, puede prescindirse de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, dejando constancia de la autorización impartida por la administración. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la sustentan, deben remitirse al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la entidad, constituyendo causal de mala conducta el uso indebido de la contratación de urgencia. La autoridad administrativa puede directamente hacer los ajustes y traslados presupuestales internos a que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto.

Nota de Relatoría Consejo de Estado: Autorizada la publicación el 26 de noviembre de 1996

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-772 de 1998 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 1439 de 2002

El Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, desea oir el concepto de la Sala sobre la debida interpretación de la ley 80 de 1993 respecto de las inhabilidades para contratar, cuando el único oferente tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad con el alcalde y la adquisición de los elementos en otra municipalidad implica un sobrecosto; y respecto a la autorización para contratar de parte del concejo municipal al alcalde, en caso de urgencia manifiesta. Dice así la consulta:

"El primer caso tiene por objeto absolver consulta formulada por el alcalde y personero del municipio de Aratoca, Santander, mediante oficio 102 del 3 de junio de 1996, remitido originalmente a la Sala de Consulta y Servicio Civil y enviado por competencia a este Ministerio por oficio 605 del 19 de junio, donde se expone por parte de los consultantes que el hermano del actual alcalde de elección popular, es el propietario del único sitio de venta de combustible para toda la jurisdicción de Aratoca, y que como tal ha abastecido al municipio aún desde antes de la elección del actual burgomaestre. Que la estación de combustible más cercana se encuentra en el municipio de San Gil, distante 27 kilómetros de Aratoca, lo cual traería sobrecostos por la distancia, a la par que se dejaría de generar la sobretasa al combustible, que igualmente afectaría el presupuesto de esa entidad territorial.

La ley 80 de 1993, sobre el asunto objeto de la consulta, establece, de una parte (artículo 8º, ordinal 1º, literal g.; y ordinal 2º. literal b), la inhabilidad para contratar entre hermanos, y de otra parte ordena actuar con base en el principio de economía. Así mismo la ley 136 de 1994 compele al alcalde para actuar en procura del beneficio de la comunidad. De la misma manera el artículo 209 constitucional ordena que la función administrativa, entre otros, está basada en el principio de economía.

Con fundamento en los hechos anteriores, se pregunta:

¿En el caso planteado, debe dársele prelación a las disposiciones que regulan las inhabilidades del alcalde para contratar con su pariente en segundo grado de consanguinidad, en contra de los intereses municipales?, o se configura, por razón de la interpretación de disposiciones superiores, una excepción a la ley 80 de 1993, por cuya virtud es jurídicamente lícita la contratación?

El segundo caso se funda en las siguientes disposiciones:

1º. La ley 80 de 1993 dispone:

Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo: Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.

En la hipótesis normativa, se está facultando a las entidades estatales para prescindir de la licitación o el concurso, dadas ciertas situaciones anómalas e intempestivas, cuyo conjuro demanda acciones contractuales inmediatas e íntimamente ligadas con la urgencia. Así mismo se faculta para los traslados presupuestales necesarios a esos efectos.

2º. Sin embargo, no solamente la licitación o el concurso pueden ser dilatorios en el proceso contractual de urgencia, pues la Constitución Política dispone:

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…)

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al concejo.

Así mismo la ley orgánica del presupuesto reglamenta lo relacionado con los traslados presupuestales.

Con fundamento en lo expuesto se inquiere:

1. Las situaciones catalogadas como de urgencia manifiesta, requieren, para que el alcalde pueda válidamente contratar de forma inmediata, que cuente con la autorización del concejo municipal?

2. Le es permisible al alcalde, con prescindencia del concejo municipal, hacer cualquier clase de traslados presupuestales para contar con disponibilidad previa para la contratación de urgencia o necesariamente requiere de la aprobación del concejo, y los traslados tienen limitaciones, según se trate de presupuesto de funcionamiento, de inversión, o de destinación específica por razón de los recursos provenientes de los ingresos corrientes de la Nación?".

Artículo 313:

"Corresponde a los concejos:

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo .

(…)".

Artículo 315:

"Son atribuciones del alcalde:

(…)

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes".

2. ANTECEDENTES LEGALES.

Ley 136 de 1994. "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".

Artículo 32:

"Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

(…)

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo.

(…)".

Artículo 91:

"Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(…)

4. En relación con la administración municipal:

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

(…)

Parágrafo. El alcalde que en ejercicio de la función conferida en el numeral 5 de este artículo exceda el presupuesto de la vigencia o la capacidad de endeudamiento establecida, incurrirá en causal de mala conducta".

Ley 80 de 1993. "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

Artículo 8º de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar:

"(…)

Tampoco podrán participar en licitación o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

2. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(…)".

Artículo 10º:

"De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.

No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política".

Artículo 24:

"Del principio de transparencia. En virtud de este principio :

1º . La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

(…)

6. Urgencia manifiesta.

(…)

10. Cuando no exista pluralidad de oferentes".

Artículo 41:

"Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

(…)

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la

contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno, y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.

Parágrafo 1º. Para efectos de lo establecido en el presente artículo, la autoridad administrativa directamente realizará los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto".

Artículo 42:

"De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente".

Artículo 43:

"Del control de la contratación de urgencia.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declara, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia".

3. JURISPRUDENCIA.

La Corte Constitucional en sentencia C-415 de septiembre 22 de 1994, por la cual declaró exequible los literales g) y h) del artículo 8º. de la ley 80 de 1993, expresó lo siguiente:

"(…)

Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (C.C. artículos 1502 y 1503; ley 80 de 1993, artículo 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad e inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.

(…)

11.A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado.

No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los particulares, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observa en el proceso.

La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros.

La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede inclusive, estimular la colisión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones.

La posición del legislador a este respecto no es en modo alguno peregrina. El Constituyente, por su parte, ha tomado en cuenta el anotado sentimiento de lealtad dentro de la familia y le ha otorgado el debido respeto como factor de cohesión de ese grupo humano, y núcleo esencial de la sociedad. En efecto, el artículo 33 de la C.P. prohibe que se obligue a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares próximos. No puede, por ello, reprocharse al legislador que en atención al consabido sentimiento de lealtad familiar, consagre una inhabilidad con el objeto de prevenir que, sin motivo alguno digno de protección, pueda la familia a través de sus miembros perjudicar eventualmente al Estado o a terceros.

(…)".

1. De conformidad con el artículo 84 de la ley 136 de 1994, el alcalde es el jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. En tal virtud le corresponde, previa autorización del concejo, ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales, ajustándose al plan de desarrollo económico y social y al presupuesto todo con sujeción a las normas jurídicas aplicables.

2. Las inhabilidades y las incompatibilidades consistentes en impedimentos o tachas legales para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para ejercer una cargo público y en algunos casos para continuar en su ejercicio, constituyen impedimento para obtener o ejercer un empleo. En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un proponente dentro de una licitación o concurso. Si sobreviene respecto del contratista, éste debe ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante y si no fuere posible debe renunciar a su ejecución.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.

3. Los artículos 8º. y 9º. del Estatuto Contractual, contienen circunstancias que impiden a los particulares y servidores públicos participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos estatales con las entidades respectivas.

De acuerdo al numeral 2º, literal b. del artículo 8º. de la ley 80 de 1993, no pueden participar en tales actividades:

"Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante".

La prohibición, que se enmarca dentro de las incompatibilidades, se configura por una relación de parentesco que une al proponente o contratista con servidores públicos del nivel directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante y que va hasta el segundo grado de consanguinidad, esto es, los hijos, hermanos y nietos; el segundo de afinidad, que comprende a los yernos, nueras y cuñados y el primero civil, al adoptante y adoptado. (arts. 35, 37, 41, 42, 44 y 46 C.C.). La incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados.

4. El artículo 10º del Estatuto Contractual dispone que no quedan cobijados por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos 8º y 9º, las personas que contraten en las siguientes condiciones:

-Por obligación legal.

-Para usar los bienes o servicios que las entidades a las que se refiere el Estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

-Las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, y

-Quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución.

Sólo en estos casos, el parentesco no impide la participación de parientes de funcionarios que ejerzan cargos en los niveles que indica el artículo 8º. de la ley 80 de 1993, en procesos licitatorios o la celebración de contratos.

Mal puede pretenderse que la incompatibilidad no existe en razón de que el pariente del representante legal de la entidad contratante es el único oferente. Esto no se acomoda a la prohibición legal anotada. Realmente "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27 del C.C.).

Si la intención del legislador hubiere sido la de exceptuar esta circunstancia, ha debido consagrarlo de esta manera; precisamente la ausencia de pluralidad de oferentes exime la licitación o concurso (art. 24, numeral 1º, literal j.), pero no hace desaparecer la incompatibilidad cuando el único oferente tiene vínculo de parentesco con el representante legal de la entidad, en los grados que señala el artículo 8º.

5. Urgencia manifiesta.

En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista se efectúa siempre a través de licitación o concurso, salvo en los casos que expresamente señale la ley, en los que se puede contratar directamente. Uno de estos es la urgencia manifiesta (art. 24, numeral 1º. Literal f).

Esta modalidad constituye una excepción dada la importancia de la necesidad que debe suplirse; se parte del supuesto de la no interrupción del servicio público, al considerarse como urgente la contratación de ciertos bienes y servicios como su suministro, la prestación de servicios, la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se trate de situaciones relacionadas con los estados de excepción, o de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivas de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, y en general de situaciones similares que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso.

Lo excepcional de la contratación en las eventualidades anotadas, permite prescindir del contrato escrito y aún del acuerdo acerca de la remuneración, en aras de asegurar la inmediata ejecución debiendo en todo caso, dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. Por ello se permite que la remuneración pueda pactarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato; en caso de desacuerdo, la ley prevé mecanismos alternativos para solucionar las diferencias que se susciten sobre el particular.

Para facilitar la disposición de los recursos que demande la urgencia manifiesta, la ley autoriza a las entidades para efectuar los traslados presupuestales internos que se requieran.

Esta mayor autonomía en la contratación implica una vigilancia especial en el proceso de contratación por parte del organismo de control, sobre los contratos, el acto administrativo que la declaró y el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la motivaron, constituyendo causal de mala conducta una contratación de urgencia manifiesta, sin que hubiera motivo para ello.

A diferencia del artículo 43 numeral 16 del decreto 222 de 1983, que imponía la calificación del Consejo de Ministros, el artículo 42 del actual estatuto, elimina el requisito de autorizaciones previas, dando así mayor autonomía al competente para tomar las decisiones necesarias para conjurar tales situaciones excepcionales. Así mismo, autoriza efectuar los traslados presupuestales internos dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente, lo cual debe hacerse siguiendo las normas previstas en la ley orgánica de presupuesto en lo que fuere pertinente, de conformidad con lo señalado en los artículos 104 a 109 del decreto 111 de 1996.

La Sala advierte la necesidad de que el legislador expida unas normas que complementen las generales de contratación para los casos especiales en municipios en los que se presentan dificultades como las anotadas por el consultante para la adquisición de bienes o servicios indispensables en la actividad municipal.

1. Las inhabilidades e incompatibilidades así como sus excepciones son de interpretación y aplicación restrictiva. Por lo tanto, al no considerar la ley el hecho de ser el oferente pariente del representante legal de la entidad contratante como una excepción a la incompatibilidad prevista, ésta no puede dejar de aplicarse; las razones de conveniencia o inconveniencia para la administración, no son admisibles frente a mandato concreto de la ley, (art. 8º, numeral 2º, literal b, ley 80 de 1993).

2. La ley 80 de 1993 no exige para la declaratoria de urgencia manifiesta, autorización previa. Por lo tanto, dada la inmediatez en la contratación, puede el funcionario competente proceder directamente a su declaratoria; inclusive si es tal la urgencia que no permita la suscripción de contrato escrito, puede prescindirse de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, dejando constancia de la autorización impartida por la administración.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la sustentan, deben remitirse al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la entidad, constituyendo causal de mala conducta el uso indebido de la contratación de urgencia (arts. 41, 42 y 43).

3. En este orden de ideas, la autoridad administrativa puede directamente hacer los ajustes y traslados presupuestales internos a que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto (parágrafo 1º, artículo 41 y parágrafo artículo 42, ley 80 de 1993).

Transcríbase al Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.