Referencia: DECRETO 171 DE 2001. Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera. Aplicación art. 43.

El señor Ministro del Transporte, solicita a la Sala concepto sobre la interpretación y aplicación del artículo 43 del Decreto 171 de 2001, reglamentario del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, previa relación de los hechos que dieron origen a la consulta, los cuales se sintetizan a continuación.

Mediante escrito radicado bajo el número 029138 del 20 de diciembre de 1993, los señores Stella Jiménez Delgado, Silvestre Peluha Castro y María Consuelo García, en su condición de empleados del INTRA -cuyos cargos serían suprimidos en 30 de diciembre del mismo año- solicitaron a la Dirección General de ese Instituto licencia de funcionamiento para la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA., con fundamento en lo dispuesto por el decreto 2357 del 26 de noviembre de 1993 -por el cual se establecen los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento de las empresas de transporte que creen los empleados y exfuncionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y del INTRA-.

Por Resolución No. 06589 del 21 de diciembre de 1993, la Directora Liquidadora del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito-INTRA, otorgó licencia de funcionamiento a la empresa denominada PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA., para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera y mixto, en las rutas solicitadas por la empresa.

El contenido del anterior acto administrativo fue notificado a otras empresas que prestaban sus servicios en las mismas rutas autorizadas a PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA, las cuales interpusieron recurso de reposición contra la referida Resolución 06589; recursos que fueron resueltos en la Resolución No. 0491 del 10 de marzo de 1994, por medio de la cual se ordenó revocar en su integridad la Resolución 06589 de 1993.

El 15 de julio de 1994 la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra el Ministerio del Transporte con el objeto de que fuera declarada la nulidad de la Resolución No. 0491 de 1994 y como consecuencia de la anterior declaratoria se reviviera la Resolución No. 06589 de 1993.

Es de anotar que una vez presentada la anterior demanda, la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA interpuso, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Armenia, acción de tutela contra el Ministerio de Transporte, la cual fue resuelta mediante fallo del 24 de octubre de 1994, en el que se resolvió tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, y en consecuencia se ordenó al Ministerio del Transporte permitir el funcionamiento de la empresa hasta tanto se decidiera de fondo la acción nulidad y restablecimiento del derecho instaurada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asimismo, cabe señalar que mediante Resolución 0024 del 19 de marzo del 2002 el Ministerio de Transporte otorgó habilitación a la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LIMITADA para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, habilitación cuya vigencia quedó sujeta al pronunciamiento del Consejo de Estado en relación con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Resolución 0491 del 10 de marzo de 1994, expedida por el mencionado Ministerio.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de diciembre de 2002 denegó las pretensiones de la demanda presentada por la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA. Decisión ésta que fue confirmada por el Consejo de Estado en fallo de segunda instancia proferido el 5 de junio de 2008, en el cual se dijo:

Una vez ejecutoriado el fallo del Consejo de Estado antes citado, el Ministerio de Transporte en cumplimiento del mismo expidió la Resolución No. 03314 del 13 de agosto de 2008, por medio de la cual resolvió dejar sin efecto todas y cada una de las autorizaciones otorgadas a la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA para la prestación del servicio público terrestre automotor de pasajeros por carretera, relacionadas con la asignación de rutas, horarios y fijación de capacidad transportadora; así como los actos administrativos derivados de la celebración de convenios de colaboración empresarial.

En escrito radicado el 27 de agosto de 2008, bajo el número 56170, el apoderado de los propietarios de la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA solicita al Ministro de Transporte autorizar a sus poderdantes por el término de seis meses para seguir prestando el servicio público de transporte en las rutas autorizadas a la referida empresa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 43 del Decreto Reglamentario 171 de 2001. Aduce el apoderado, que en su petición concurren todos los presupuestos exigidos por la citada norma, esto es, que sus poderdantes ostentan la condición de propietarios de los vehículos automotores; que dichos vehículos se encuentren vinculados a la empresa; que a ésta le han sido otorgadas, mediante resoluciones 06589 de 1993 y 0024 de 2002, licencia de funcionamiento y habilitación para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, respectivamente; y que las anteriores autorizaciones fueron dejadas sin efecto por Resolución 03314 del 28 de agosto de 2008, emanada del Ministerio de Transporte.

La solicitud antes referida fue atendida por el Ministerio de Transporte con oficio MT-55256 del 22 de septiembre de 2008, mediante la cual se negó la petición elevada, aduciendo que para autorizar la continuidad en la prestación del servicio público de transporte solicitada "se debe contar con un requisito sine qua non, como lo es el que la empresa hubiese funcionado bajo el amparo de una licencia de funcionamiento legalmente proferida por este ente Ministerial y obviamente haber contado con la asignación de rutas, horarios y capacidad transportadora, y al no haber sido así, porque la licencia inicialmente otorgada por la Resolución No. 06589 del 21 de diciembre de 1993, fue revocada en virtud de la decisión de los recursos de la vía gubernativa, necesariamente se debe concluir que al no darse el presupuesto exigido por la normativa en cita, es materialmente imposible acceder a lo contemplado en su petitorio, es decir, no hay lugar a la expedición de una autorización por el término de seis (6) meses a sus poderdantes para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por  carretera".

El 30 de septiembre de 2008 el apoderado de la empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión administrativa contenida en el oficio MT-55256 del 22 de septiembre de 2008 argumentando que "dicho acto se encuentra viciado de nulidad por haberse incurrido en ‘infracción de las normas en que debe fundarse’ y con la misma se pretende que se revoque integralmente tal decisión y, en su lugar, se proceda a otorgar la autorización a la que mis poderdantes tienen derecho". Dichos recursos no han sido resueltos de manera expresa.

Con base en los antecedentes expuestos, el señor Ministro de Transporte

Como quiera que el tema principal de la consulta versa sobre la aplicación del artículo 43 del decreto 171 de 2001, por el cual se regula el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, la Sala se circunscribirá de manera general al análisis de dicha norma y de las demás que le sean concordantes, haciendo abstracción de los antecedentes enunciados en la consulta, los cuales guardan relación directa con situaciones concretas, algunas de las cuales han sido objeto de estudio por la jurisdicción contencioso administrativa y otras se encuentran pendientes de resolver por la vía gubernativa.

Al tenor de lo dispuesto por los artículos 150.23 y 365 inciso 2o. de la Carta Política, corresponde al Congreso de la República regular, mediante ley, el régimen jurídico al cual deben someterse los servicios públicos. En desarrollo de las dichas competencias el legislador expidió las leyes 105 de 1993¹ y 336 de 1996², que conforman el régimen del servicio público de transporte.

Según la ley 105, el servicio de transporte público es una industria orientada a garantizar la movilización de personas o cosas mediante vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, servicio que se encuentra sujeto a una contraprestación económica y se rige por unos principios.

Advierte la ley en comento que sin perjuicio de lo dispuesto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público se encuentra sujeta a la expedición de un permiso o a la suscripción de un contrato de concesión u operación, y que quien cumpla con los requisitos que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación, cuyo otorgamiento a operadores de transporte público o a particulares no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos.

Por su parte la ley 336 de 1996, establece que el servicio público de transporte en el país tiene un alcance nacional y será prestado por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con la normatividad vigente.

De conformidad con el artículo 11 de la ley en cita, las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar, habilitación que consiste en la autorización expedida por la autoridad competente para la prestación del servicio en cada modo de transporte, la cual es intransferible a cualquier título y cuya reglamentación de las condiciones para su otorgamiento corresponde al gobierno nacional.

En el artículo 16, la ley 336 reitera que en las condiciones previstas en el artículo 3o. numeral 7o. de la ley 105 de 1993, además de la habilitación, para la prestación del servicio público de transporte se requiere "... la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional."

Señala la ley en mención que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso, con el fin de garantizar la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el gobierno nacional.

Asimismo, establece que la autoridad competente de transporte podrá conferir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus Modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte. Sin embargo, es de anotar que una vez superadas las situaciones antes mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso.

Según el artículo 21 ibídem, cuando para la prestación del servicio público de transporte se proceda mediante concesión, deberá acudirse al trámite de una  licitación pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no podrá ordenarse la apertura de la licitación sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización. Caso en el cual el gobierno nacional deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

Finalmente la ley 336 dispone que la cancelación de licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación sólo procederá por las causales establecidas en el artículo 48 de la misma.

El decreto 171 de 2001 tiene por objeto reglamentar la habilitación de las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera, así como la prestación del servicio, por parte de éstas, de manera eficiente, segura, oportuna y económica, bajo los principios de la libre competencia y la iniciativa privada, con las restricciones que al efecto establezcan la ley y los Convenios Internacionales.

El mencionado decreto establece que las empresas legalmente constituidas, interesadas en prestar el servicio de transporte en él reglamentado, deberán solicitar y obtener la correspondiente habilitación para poder operar. En el caso de empresas nuevas, la habilitación se les otorgará una vez les hayan sido asignadas o adjudicadas las rutas y horarios a servir.

En tanto que las empresas que se encuentren funcionando a la entrada en vigencia del decreto y tengan licencia de funcionamiento vigente, mantendrán los derechos administrativos relacionados con las rutas y horarios que le fueron previamente otorgados, siempre y cuando continúen cumpliendo con las condiciones autorizadas para la prestación del servicio. Dichas empresas disponían de un término de doce meses, contados a partir de la publicación del decreto, para acreditar los requisitos exigidos para la habilitación. Advierte el decreto, que si la empresa presentaba la solicitud de habilitación extemporáneamente o el Ministerio de Transporte se la negaba, no podría continuar prestando el servicio, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 43 del mismo.

El artículo 43, al referirse a la autorización a los propietarios por la cancelación o negación de la habilitación, dispone:

El inciso primero de la disposición transcrita plantea dos situaciones bajo cuya ocurrencia el Ministerio de Transporte puede autorizar, hasta por el término de seis meses, a los propietarios de los vehículos vinculados a una empresa para que sigan prestando el servicio público de transporte en las rutas autorizadas a la misma, son ellas:

Que a la empresa le haya sido cancelada la habilitación, caso en el cual se parte del supuesto de que dicha empresa había sido habilitada y que por alguna de las circunstancias previstas por el legislador³, tal habilitación le fue cancelada. Para el efecto se debe tener en cuenta que la habilitación de que trata la norma no es la otorgada en virtud de una autorización transitoria sujeta a una condición suspensiva, sino aquella concedida por la autoridad competente en virtud del cumplimiento de los requisitos que para su expedición exige la ley, como son los previstos en el artículo 14 del decreto 171 de 2001, o en su defecto si la solicitud fue anterior al año 2001, los contenidos en los artículos 8 a 12 del decreto 1557 de 1998. Por otra parte, es menester recordar que la ley 336 dispone que la cancelación de licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación sólo procederá por las causales establecidas en el artículo 48 de la misma, de manera que cuando la administración para cumplir una decisión judicial deja sin efectos todos los actos expedidos con una vigencia temporal, para proteger un derecho tutelado en forma transitoria, no puede hablarse de cancelación en sentido técnico jurídico, y

b. Que a una empresa con licencia de funcionamiento no se le haya otorgado la respectiva habilitación, evento en el que se requiere que la resolución por medio de la cual se otorgó la licencia haya quedado en firme, esto es, que si contra la misma se interpuso algún recurso, los cuales en vía gubernativa se conceden en el efecto suspensivo, el mismo haya sido resuelto en forma negativa.

Al respecto, es de anotar que al tenor de lo dispuesto en el inciso 4o. del artículo 11 de la ley 336 de 1996, una empresa prestadora del servicio público de transporte que tuviera licencia de funcionamiento vigente, contaba con un término de dieciocho (18) meses a partir de la reglamentación que para el efecto expidiera el gobierno nacional, para solicitar la respectiva habilitación. Precisamente, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la citada norma, en sentencia C-043 de 1998 dijo:

En tratándose del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, como antes se dijo, el término de que disponían las empresas que tenían licencia de funcionamiento para acreditar los requisitos exigidos para la habilitación, era de doce meses, contados a partir de la publicación del decreto 171 de 2001.

Ahora bien, para que la posibilidad de que habla el inciso segundo del artículo 43 del decreto 171 de 2001 se de, es necesario que a una empresa le haya sido cancelada la habilitación, es decir, que la empresa contaba con licencia de funcionamiento y estaba debidamente habilitada para la prestación del servicio. En este caso, el 80% de los propietarios de los vehículos vinculados a la referida empresa disponen del término de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución que canceló la habilitación, para solicitar y obtener una nueva habilitación que les permita operar los mismos servicios que tenía autorizados la empresa, sin necesidad de adelantar el procedimiento establecido para la adjudicación de rutas y horarios.

Armonizando lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 43 del decreto 171 de 2001, los propietarios de vehículos vinculados a una empresa a la cual le ha sido cancelada la habilitación, tienen la posibilidad de:

Solicitar al Ministerio de Transporte autorización, por el término de seis meses, para seguir prestando el servicio público de transporte en las rutas autorizadas, (inciso primero) y

Dentro de seis meses, que deben ser contados a partir de la ejecutoria de la resolución que canceló la habilitación, solicitar y obtener una nueva habilitación, petición que debe ser presentada por el 80% de los propietarios de vehículos vinculados a la misma empresa. (Inciso segundo).

Si dentro de los seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución que canceló la habilitación, los propietarios del 80% de los vehículos no solicitaron la nueva habilitación, las rutas y horarios que tenía autorizados la empresa en mención serán adjudicados mediante licitación pública, y los vehículos vinculados a la empresa a la que se canceló la habilitación tendrán prelación para llenar la nueva capacidad transportadora que se autorice a la empresa adjudicataria, según lo establecido por el inciso tercero del citado artículo 43.

Como corolario de lo anterior, cuando se dan los supuestos señalados en el referido artículo 43 se tiene que:

(i). los propietarios de vehículos vinculados a una empresa que contaba con licencia de funcionamiento pero a la que no le fue otorgada habilitación, pueden ser autorizados por el Ministerio de Transporte para seguir prestando sus servicios por el término de seis meses en las rutas a ella autorizadas, y

(ii). el 80% de los propietarios de vehículos vinculados a una empresa que tenía licencia de funcionamiento y le fue cancelada la habilitación, también pueden ser autorizados por el Ministerio de Transporte para seguir prestando sus servicios en las rutas autorizadas a esa empresa por el término de seis meses, igualmente dichos propietarios pueden dentro de seis meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución que le canceló la habilitación, solicitar y obtener una nueva habilitación para operar los mismos servicios que tenían autorizados, so pena de que de no solicitar la nueva habilitación, las rutas y los horarios que la empresa tenía asignados sean adjudicados mediante licitación pública.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y reiterando lo dicho en la parte inicial de estas consideraciones, la Sala responderá de manera general los interrogantes formulados.

De conformidad con el análisis efectuado al artículo 43 del decreto 171 de 2001 en la parte considerativa de este concepto, la autorización de que trata el inciso primero del referido artículo solo puede ser otorgada a los propietarios de los vehículos vinculados a las empresas que, de una parte, les haya sido concedida la habilitación por haber cumplido con los requisitos exigidos para su expedición por las normas vigentes al momento de solicitarla y que posteriormente hubiera sido cancelada por estar incursa en alguna de las causales señaladas por la ley para tal efecto; o de otra, a las que teniendo licencia de funcionamiento vigente no se les haya conferido la respectiva habilitación.

La interpretación del artículo 43 del decreto 171 de 2001 debe hacerse de manera sistemática, esto es, bajo el entendido de que las disposiciones contenidas en cada uno de sus incisos guardan una relación temática que lo hace inescindible.

Para que se de la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 43 del decreto 171 de 2001, es necesario que se haya producido la cancelación de la habilitación.

El alcance del artículo 43 del Decreto 171 de 2001 se encuentra ínsito en las explicaciones dadas a las tres preguntas anteriores.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.