*20246000072161* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000072161 

 

Fecha: 07/02/2024 03:14:56 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO. EDAD DE RETIRO FORZOSO RADICADO: 20239001154432 del 29 de diciembre de 2023. 

 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: “¿Una persona que actualmente está en un cargo de secretario general de una asamblea departamental y tiene 70 años cumplidos a 2023, pero aún se encuentra cotizando pensión, ya que aún no cumple con el total de las semanas para poder pensionarse, puede ser reelegido o concursar al cargo de secretario general? ya que este cargo pasa por un concurso de méritos y luego por votación de los diputados” 

 

Con el fin de dar respuesta a su interrogante, se considera importante tener en cuenta que, la Ley 1821 de 2016, que modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años. Esta ley señala: 

 

“ARTÍCULO 1. Corregido por el Decreto 321 de 2017¹. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. 

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968”. 

 

En consecuencia, esta Ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968.

 

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, señalando lo siguiente: 

 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años). 

 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del artículo y en los respectivos antecedentes legislativos. 

 

En efecto, la parte final del artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer  en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9  de la Ley 797 de 2003". [...] 

 

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión). [...]” 

 

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el  artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de no haber completado los requisitos para pensionarse. 

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, aduce: 

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: 

 

1. Presidente de la República. 

 

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo. 

 

3. Superintendente. 

 

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo. 

 

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas. 

 

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera. 

 

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

 

8. Consejero o asesor. 

 

9. Elección popular. 

 

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no  sobrepasen la edad de retiro forzoso. 

 

 

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 

 

1. Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

 

2. Subdirector de Departamento Administrativo. 

 

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías. 

 

4. Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos. 

 

5. Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional 

 

6. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o  territorial. 

 

7. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente  Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.” 

 

(...) 

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas  en el artículo 2.2.11.1.5. 

 

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.” 

 

La Corte Constitucional, en Sentencia T-012 de 2009 referente al retiro del empleado que cumple la edad de retiro forzoso, preceptuó: 

 

“Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro como  causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal  manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los  trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime  teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial  protección constitucional. 

 

De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer sus garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud  de pensión hubiese sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud. 

 

Muestra de este propósito de protección del Estado a los trabajadores, es la expedición de normas por parte del legislador para proteger a personas que se encuentran en circunstancias similares a las del accionante en esta tutela, y garantizar sus derechos fundamentales. 

 

Así, dimensionada la situación del accionante de manera integral, estima la Sala que la administración pública, vista en su conjunto, le ha infringido una vulneración grave de sus derechos. Por una parte, incumpliendo las normas en la materia, guarda silencio por un periodo superior a un año con respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación elevada por el actor. Por otra parte, la administración procede a la desvinculación del accionante del servicio, conforme con una simple aplicación objetiva de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades; y (ii) la  falta de respuesta de fondo de la solicitud de pensión que había presentado, privándolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.” (Subrayado fuera de texto) 

 

De lo anterior se puede concluir que la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado es de 70 años, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto ley 3974 (SIC) de 1968. 

 

Por lo tanto y conforme con las normas y jurisprudencias anteriormente citadas, esta  Dirección Jurídica considera que aquel servidor público que ha cumplido la edad de 70  años, se encuentra inhabilitado para seguir trabajando en una entidad pública o vincularse  como servidor público, excepto los casos permitidos por la Ley. Por lo tanto, el trabajador  que cumpla 70 años deberá será retirado del servicio por no encontrarse dentro de las excepciones que establece el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Jorge González 

 

Revisó: Maia Borja 

 

Aprobó: Armando López.

 

11602.8.4.