*20246000069571* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000069571 

Fecha: 06/02/2024 03:36:54 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EMPLEOS DE LIBRE  NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – LEY 2306 DE 2023RAD. 20249000006162 del 3 de enero del 2023 

En atención a la comunicación mediante la cual consulta, “Una persona que está por libre  nombramiento y remoción en un Municipio cuanto tiempo tiene de licencia de lactancia y  estabilidad laboral luego de reintegrarse a trabajar de acuerdo a la nueva norma del 2023” me permito manifestarle lo siguiente: 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo  tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

El presente concepto se enmarca en la función de asesoría y se funda en la presentación  y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia  relativa a la materia objeto de consulta. 

Sobre el asunto analizado, se observa que la Constitución Política establece: 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los  de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás  que determine la ley. (...) 

PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de  elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar  tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual  este fue elegido.” (Destacado nuestro). 

La Ley 1822 de 2017, por el cual se modifica el artículo 236 del código sustantivo del  trabajo, dispuso en su artículo 1º: 

“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: 

"ARTÍCULO 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado  del recién nacido. 

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:a) El estado de embarazo de la trabajadora;b) La indicación del día probable del parto, yc) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los  trabajadores del sector público. 

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte,  asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que  adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al  padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le  concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la  licencia posterior al parto concedida a la madre. 
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la  licencia se ampliará en dos (2) semanas más 
6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (l) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16)   Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá  disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) serranas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.  

 

(...)” (Subrayado fuera de texto).  

De conformidad con lo antes expuesto, la licencia por maternidad configura una  protección constitucional especial en interés del menor recién nacido y de la madre, y  conforme a los términos de la norma que la regula no se contempla ningún evento que  permita la interrupción de su disfrute. 

En cuanto a su duración el Decreto 1083 de 2015², señala: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por  enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen  de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y  demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.”  

ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de  maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia  de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de  incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser  aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.” 

De acuerdo a lo anterior, la duración de la licencia será por el término que ley establece,  es decir 18 semanas, término que no podrá ser disminuido ni aumentado. 

Ahora bien, en cuanto al retiro del empleo de la servidora pública embrazada, le informo lo  siguiente: 

La Ley 909 de 2004³ señala: 

“ARTÍCULO 51. Protección a la maternidad. 

(...) 

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración  que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y  el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al  Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos  de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce  (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la  anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las  nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 1°. Las empleadas de carrera administrativa tendrán derecho a la indemnización de que  trata el presente artículo, sin perjuicio de la indemnización a que tiene derecho la empleada de carrera  administrativa, por la supresión del empleo del cual es titular, a que se refiere el artículo 44 de la  presente ley. 

PARÁGRAFO 2°. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar  aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de  embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación.” (Subrayado fuera de texto) 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 establece: 

“ARTÍCULO 2.2.31.1 Prohibición de despido. 

1. Ninguna empleada pública ni trabajadora oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.
2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de  trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. 

Si la empleada pública estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para  tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.” 

La Corte Constitucional en sentencia C-470 de 1997, Magistrado Ponente Alejandro  Martínez Caballero, respecto al despido de las empleadas públicas en estado de  embrazo, consideró: 

“La Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos  artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun  cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas  servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y  reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por  esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de  una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la  correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las  trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en  donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.” 

La misma Corporación en sentencia T-494 de mayo 4 de 2000, con ponencia del  Magistrado Alejandro Martínez Caballero, en cuanto al fuero de estabilidad de las  empleadas de libre nombramiento y remoción en embarazo, expresó lo siguiente 

“Estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción 

3. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades3que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”4. En efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los  artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer gestadora de vida  ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que  en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser  madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.

 

4. En este orden de ideas, la especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, se detiene con particular énfasis en el ámbito laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral  reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue  siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a  los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”5.  Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio  de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su  empleo por esta razón 

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que el fuero de maternidad no sólo  involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada sino también garantías  de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese período se presumen que son  consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha. De ahí pues que, el  empleador debe desvirtuar tal presunción, explicando suficiente y razonablemente que el despido o  la desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo. 

5. Ahora bien, para el caso sub índice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción? El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia  de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria6que también  goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que  esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un  lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad  discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público. 

Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad  reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la  servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de  libre nombramiento y remoción”7. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional  para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar  adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz  del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la  desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando: 

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que  se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239  del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía  conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente  y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo,  por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que  lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad  dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no  medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o  resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”8 

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera  que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias  y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar  una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”9. (...) 

Motivación del acto administrativo que desvincula a una mujer embarazada 

7. Como se explicó en precedencia, el acto administrativo que retira del servicio a una mujer embarazada debe ser motivado, lo que constituye una excepción a la regla general según la cual la nominación y la declaratoria de insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción no  requiere motivación. Por consiguiente, es el propio acto de la administración el que permite  distinguir decisiones arbitrarias y discrecionales en asuntos como el que estudia la Sala, con lo cual  es posible reprochar jurídicamente las primeras y aprobar las segundas. Es más, la importancia de  la teoría del control de los motivos en el ordenamiento jurídico ha sido explicada por la Corte  Constitucional así: 

“la motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y  facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los  recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculación de la Administración al  ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación,  dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso  concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la actividad administrativa por  parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P en  la parte que consagra: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales” y del  artículo 123 en la parte que indica: Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”10 

Así las cosas, se reitera que el acto administrativo que retira del servicio a una trabajadora  embarazada debe ser motivado. Sin embargo, esto no significa que la administración puede  esbozar argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i)  suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y iv) concurrente al  acto que origina el despido11. Solo así el Estado Social de Derecho puede garantizar no sólo el  derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada sino también los principios de igualdad,  eficacia, imparcialidad y publicidad de la función administrativa (C.P. art. 209). 

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, precisamos que el estado de estabilidad  laboral reforzada de la mujer embarazada opera independiente del vínculo laboral, es  decir que se predica a mujeres vinculadas mediante contrato laboral a término fijo o de  duración indefinida, de prestación de servicios, de obra o labor, salvo aquellas vinculadas  mediante periodo institucional, quien, no goza del derecho a la estabilidad laboral  reforzada, toda vez que fue elegida para desempeñar un cargo de periodo institucional, y  su desvinculación obedecerá a una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al  cumplimiento de un periodo fijo, que solo puede ser alterado por la ley. 

Es claro entonces, que respecto de la funcionaria de libre nombramiento y remoción  existe la prohibición de despedirla por motivos de embarazo y lactancia; además durante  el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente  podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la  autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo,  cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

 

Ahora bien, respecto del contenido y alcance de la Ley 2306 de 2023⁴, dicha norma  establece, entre otras, las siguientes disposiciones: 

ARTÍCULO 1. Objeto. La presente ley busca la protección y apoyo a la maternidad y  la primera infancia, reconociendo el derecho de las mujeres a amamantar a sus hijas  e hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación ni restricción. Para  esto, se establece el deber de respetar la lactancia materna en el espacio público, por  parte de las autoridades y los ciudadanos. Así mismo, se definen los parámetros para que  los entes territoriales y algunos establecimientos de carácter privado, construyan o adecuen 

espacios públicos amigables para que las madres en etapa de lactancia puedan  amamantar a sus hijas e hijos lactantes en espacio público con alta afluencia de personas  y modifica algunos aspectos del descanso remunerado durante la lactancia como  estrategia de protección de la maternidad y la primera infancia. 

ARTÍCULO 6. Modifíquese el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo el cual  quedará así: 

ARTÍCULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA. 

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de  treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin  descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de  edad; y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los  mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se  mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua. 
2. El {empleador} está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos  en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan  las razones que justifiquen ese mayor número de descansos. 
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los {empleadores}  deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de  lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. 
4. Los {empleadores} pueden contratar con las instituciones de protección infantil el  servicio de que trata el inciso anterior. 

Como se advierte, en el texto de la norma citada se plantean mecanismos orientados a  promover el derecho de las mujeres a lactar en espacios públicos, y a no ser  discriminadas por esta causa; para lo cual, se insta a las autoridades y a la ciudadanía a  respetar este derecho y abstenerse de prohibirlo, negarlo, limitarlo, censurarlo, restringirlo  o vulnerarlo. La norma propende por la promoción de la lactancia materna, obligando a los  municipios, ciudades y departamentos a crear y/o contratar áreas de lactancia materna en  el espacio público. De igual forma, la norma modifica el artículo 238 del CST, señalando la  obligación de los empleadores, de conceder los permisos remunerados: (dos (2)  descansos, de treinta (30) minutos c/u, durante los primeros seis (6) meses de edad; y en  adelante, un (1) descanso de treinta (30) minutos, hasta los dos (2) años de edad del  menor); de otra parte, define la forma como debe dar cumplimiento a esta obligación: (  establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o  un lugar apropiado para guardar al niño) 

De acuerdo con lo señalado, esta Dirección Jurídica considera que, la ley 2306 del 2023,  es de carácter general, por lo tanto, hace referencia a un derecho que se le otorga la  mujer trabajadora, independientemente del cargo de la empleada pública. 

Ahora bien, Ley 2306 de 2023, se encuentra que sus disposiciones están orientadas a  ampliar el descanso remunerado para la lactancia, como uno de los mecanismos para  promover y proteger este derecho, sin que se haga alusión a alcances distintos.  

Así las cosas, conforme con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección  Jurídica considera que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre  nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la  necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores  por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Mcaro 

Reviso: Maia Borja 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 

3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

4 Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para  la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones