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Radicado No.: 20236000241101

Fecha: 15/06/2023 03:10:01 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO. Aplicación de la Ley 2094 de 2021. RAD.: 20239000277292 del 10 de mayo de 2023.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual realiza varias preguntas relacionadas con la aplicación de la Ley 2094 de 2021; al respecto me permito manifestar lo siguiente:

 

Implementación directrices Ley 1952 de 2019.

 

Competencia de Función Pública sobre el particular.

 

De conformidad con lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y los organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, la implementación, el seguimiento y la evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, y la asesoría y capacitación.

 

Ahora bien, en relación con el motivo de su consulta, Función Pública como líder de la Política de Gestión Estratégica del Talento Humano, tiene como propósito que las entidades cuenten con talento humano integral, idóneo, comprometido y transparente, que contribuya a cumplir con la misión institucional y los fines del Estado, para lograr su propio desarrollo personal y laboral. (Manual Operativo del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, versión 3. 2019).

 

Por lo tanto, la prevención hace parte de la estrategia del talento humano y desde allí se deben emitir directrices y estrategias concretas para prevenir la ocurrencia de cualquier tipo de conducta disciplinable de los servidores públicos. En este orden de ideas, las entidades públicas al realizar el fortalecimiento de la gestión interna también aportarán a una cultura organizacional orientada a la prevención, la lucha contra la corrupción, la apropiación del régimen disciplinario y la promoción de un servicio público transparente, íntegro, idóneo y eficaz en la entidad, de conformidad con los Códigos de Integridad y, General Disciplinario.

 

En este sentido, Función Pública considera que la prevención de conductas que no atiendan el ejercicio de lo público, por parte de los servidores del Estado, llevará a una menor apertura de procesos disciplinarios.

 

Aplicación del artículo 93 del Código General Disciplinario.

Es importante anotar que, con la expedición de la Ley 2094 del 29 de junio de 2021², el legislador modificó parcialmente la Ley 1952 del 28 de enero de 2019³, la cual entró en vigor, a partir del 29 de marzo de 2022, salvo el artículo primero relativo a las funciones jurisdiccionales que entraron en vigencia a partir de la fecha de su expedición y el artículo séptimo que entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023.

 

Ahora bien, el tema que convoca a Función Pública en este nuevo código disciplinario es el de garantizar que el disciplinable sea investigado y luego juzgado por un funcionario diferente, de manera que cada etapa sea asumida por dependencias distintas e independientes entre sí, según lo transcrito a continuación:

 

“ARTÍCULO 12. Modificado por el artículo 3° de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Debido proceso. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resuelta en la forma indicada en esta ley.” (Negrilla y cursiva fuera de texto)

 

Por su parte, el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, ordenó que las entidades y los organismos del Estado deben organizar una oficina o unidad del más alto nivel para conocer los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de sus servidores; la cual debe estar conformada, como mínimo, por servidores públicos de nivel profesional y por un jefe de oficina de nivel directivo, a quien se le exigirá el título profesional de abogado. Adicionalmente, se señala que en el evento en que la entidad no pueda garantizar la segunda instancia será competencia de la Procuraduría General de la Nación, tal como se expone a continuación:

 

“ARTÍCULO 93. Modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias.

La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción.

Parágrafo 1. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad.

 

Parágrafo 2. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

Parágrafo Transitorio. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002.” (Negrilla y cursiva fuera de texto)

 

De la lectura de la norma, se puede señalar que el elemento esencial para desarrollar la doble instancia como principio fundamental de la garantía de los derechos de los servidores y ex servidores públicos, cuando son sujetos de procesos disciplinarios, es que se tenga perfectamente identificado el escenario con el cual se adelantará la instrucción y el juzgamiento, así como las dependencias en que se adelantarán estas etapas.

 

De lo anterior se puede concluir que la garantía de los derechos de los investigados se realice por sujetos diferentes, independientes y autónomos.

 

Este Departamento es consciente de las limitaciones particulares de las entidades públicas, quienes han manifestado de manera reiterada las dificultades presupuestales para asumir un gasto recurrente, y es por ello por lo que los lineamientos estarán orientados a sugerir opciones de organización que concilien las posibilidades presupuestales y el cumplimiento de la función disciplinaria en el ámbito de la eficiencia, eficacia y efectividad. En este orden de ideas, Función Pública considera de la mayor importancia contemplar como mínimos los siguientes criterios antes de llevar a cabo la creación de una oficina responsable de la gestión disciplinaria:

 

• El número de procesos disciplinarios que tiene activos la entidad

 

• El número promedio de procesos disciplinarios en los últimos cinco años La temporalidad de los procesos en la etapa de instrucción

 

• La temporalidad de los procesos en la etapa de juzgamiento

 

• Del total de procesos activos, la cantidad actual en pliego de cargos De los procesos activos, la cantidad a cargo de la Procuraduría General de la Nación

 

• El talento humano responsable de la gestión y los procesos disciplinarios

 

• El costo asociado al desarrollo de la gestión y los procesos disciplinarios

 

Es importante que las entidades evalúen de manera individual su situación actual frente a los criterios previamente señalados y validar la necesidad de crear la Oficina de Control Disciplinario Interno con base en sus condiciones y posibilidades institucionales para dar cumplimiento a los preceptos del Código General Disciplinario.

 

Función Pública es copartícipe de las directrices en materia de austeridad del gasto público, razón por la cual, presenta unas orientaciones a las entidades de los órdenes nacional y territorial en consonancia con las buenas prácticas de gobierno y de eficiencia del gasto público. En este sentido, corresponde dar lineamientos relacionados con formas de organización en donde se privilegie la racionalidad y la asignación de recursos para el cumplimiento de la misionalidad de la entidad.

 

Las opciones organizacionales que Función Pública desarrolló se encuentran previstas en la Caja de Transformación Institucional para el Control Disciplinario Interno, y son producto de un análisis riguroso en donde se contempla la cadena de valor de la gestión disciplinaria, las políticas de operación, las alternativas para la implementación de la doble instancia, y las funciones y los roles de los empleos públicos.

 

Los cambios internos que se deben adelantar para dar cumplimiento al artículo 93 de la Ley 1952 de 2019. Sobre el particular, la Dirección de Desarrollo Organizacional de esta entidad recomienda:

 

1. Modificación de la estructura organizacional y de las funciones de las dependencias

 

En primer lugar, se recomienda que las entidades que requieran una reforma expidan un acto administrativo, por medio del cual se modifica su estructura y las funciones de sus dependencias, el cual deberá acompañarse del estudio técnico previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004⁴, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012⁵y el Decreto 1083 de 2015⁶. Las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional tendrán adicionalmente en cuenta la Directiva

 

Presidencial 08 de 2022 y las disposiciones que la deroguen, modifiquen o adicionen.

 

Posteriormente, las entidades deberán elaborar y radicar el proyecto de acto administrativo correspondiente para aprobación de la autoridad competente.

 

2. Asegurar la suficiencia de personal mediante la reubicación, el traslado y la creación de empleos

 

Las entidades deben garantizar que exista suficiente personal en su planta de empleos para asumir las múltiples etapas e instancias del proceso de gestión disciplinaria, así como para la operación y el funcionamiento de la doble instancia disciplinario.

 

Para los anteriores efectos, las entidades podrán: (1) modificar su planta de personal y crear los empleos necesarios, en caso de que cuenten con los avales técnicos y presupuestales requeridos por la ley, o (2) reubicar y ajustar el marco funcional de los empleos existentes, en caso de que cuenten con una planta de personal globalizada.

 

Las entidades deben contar con un empleo público del nivel directivo, que exija la calidad de abogado y que tenga a cargo la jefatura de la «Oficina de Control Disciplinario Interno». En caso de que no exista un empleo que cuente con las características descritas, las entidades deberán promover la modificación de su planta de personal.

 

3. Modificación del manual específico de funciones y de competencias laborales

 

Las entidades deben modificar sus manuales para alinear el marco funcional de los empleos que intervengan en el proceso de control disciplinario interno, de acuerdo con la etapa e instancia que les corresponda individualmente.

 

Herramientas de las entidades para aplicar el artículo 93 del Código General Disciplinario.

 

La Dirección de Desarrollo Organizacional diseñó la Caja de Transformación institucional para el Control Disciplinario Interno, instrumento que facilita a las entidades la adaptación de los escenarios organizacionales para implementar la doble instancia disciplinaria. El objetivo de la herramienta es entregar información a las entidades para: i) analizar la situación actual frente a la gestión disciplinaria y a partir de las brechas identificadas, ii) fortalecer el proceso de gestión disciplinaria. Esta herramienta se puede consultar en el siguiente enlace:

https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/506913/Presentaci%C3%B3n+sobre+control+disciplinario+interno

Es necesario precisar que en el diseño de la “Caja de Transformación institucional para el Control Disciplinario Interno”, se presentan herramientas como la cadena de valor, el proceso, los roles, los perfiles y las funciones de los empleos y los diferentes escenarios para la implementación de la doble instancia disciplinaria, partiendo de las necesidades y el reconocimiento de las situaciones institucionales vigentes y las limitaciones presupuestales para la adopción de la instancia de Control Interno Disciplinario.

 

Así las cosas, la entidad podrá apoyarse en la Guía de rediseño para entidades del orden nacional, documento que se pueden consultar a través de la siguiente ruta: www.funcionpublica.gov.co - Desarrollo Organizacional- Enlaces de interés, o puede ingresar a través del link https://www.funcionpublica.gov.co/desarrolloorganizacional/enlaces-de-interes , documento que indica cómo abordar el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleo, en el marco del estudio técnico.

 

Es importante recordar que, el propósito de la Guía es apoyar a las entidades en sus procesos de modernización administrativa, definiendo pautas metodológicas para facilitar el conocimiento de las normas relativas al empleo público y la organización del Estado colombiano, pero no constituyen regla inflexible ni son de obligatorio cumplimiento; por el contrario, su propósito es aterrizar la norma a un lenguaje ciudadano de fácil comprensión y aplicación.

 

Anotado lo anterior, frente a sus interrogantes se concluye que:

 

1. ¿Es posible que la Procuraduría Regional de Instrucción - Boyacá conozca de la etapa de instrucción y juzgamiento, junto con su posible doble instancia, en los procesos disciplinarios que cursen en la ESE Hospital Regional de Valle de Tenza teniendo en cuenta que no existe Oficina de Control interno Disciplinario, y que ningún empleado de la planta de personal de la ESE, ¿ostenta título profesional de abogado?

 

Como se anotó arriba, este Departamento es consciente de las limitaciones particulares de las entidades públicas, quienes han manifestado de manera reiterada las dificultades presupuestales para asumir un gasto recurrente, y es por ello por lo que los lineamientos estarán orientados a sugerir opciones de organización que concilien las posibilidades presupuestales y el cumplimiento de la función disciplinaria en el ámbito de la eficiencia, eficacia y efectividad. En este orden de ideas, se considera que las entidades deberán tener en cuenta los aspectos arriba señalados para determinar la creación de la oficina de control interno y en ese sentido deberán adecuar toda su estructura administrativa para hacerlo en los términos del marco normativo vigente.

 

Ahora bien, en el evento de que se concluya que no es posible la creación de la oficina, se debe tener en cuenta que el inciso 2 del artículo 3 de la mencionada Ley 1952 establece que las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.

 

Así mismo, el artículo 92 indica que: “Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero, para lo cual las personerías deberán tener la infraestructura necesaria para preservar las garantías procesales.

 

Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional.”

 

Igualmente, el artículo 95 ibidem determina que los procesos disciplinarios que adelanten las personerías distritales y municipales se tramitan de acuerdo con las competencias establecidas en la ley.

 

Por su parte, el artículo 216 sostiene que, si la investigación disciplinaria se inicia por las personerías distritales o municipales, se comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno para que se abstenga de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspender la inmediatamente, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría.

Por lo anterior, se concluye que en el evento de que la entidad no cuente con una oficina de control interno y tampoco sea posible su creación, en aplicación de las disposiciones legales, corresponderá a las personería distrital o municipal conocer de los procesos disciplinarios y en el marco de aquellos deberá garantizarse la segunda instancia en los términos señalados en la Ley.

 

2. ¿Qué alterativas brinda el Código General Disciplinario, frente a las Empresas Sociales del Estado para garantizar la competencia disciplinaria al interior del Hospital?

 

Verificadas las disposiciones normativas del Código General Disciplinario, no se observa reglamentación específica referente a la competencia disciplinaria en las Empresas Sociales del Estado.

 

3. ¿Qué estrategias jurídicas debe aplicar la ESE Hospital Regional de Segundo Nivel Valle de Tenza para garantizar el debido proceso y el adelantamiento de los procesos disciplínanos, considerando que no existe oficina de Control Interno Disciplinario, ni funcionario de planta que acredite la titulación profesional en derecho, requisito per se, de conformidad con lo reglado en la Ley 2094 de 2021?

Se reitera lo señalado en el numeral primero.

 

Finalmente, si se requiere profundizar en un tema en particular relacionado con las políticas de empleo público en el país y la planificación del recurso humano al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar el Gestor Normativo de Función Pública en el siguiente vínculo de internet: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo . Ahí podrá consultar otros conceptos relacionados con el tema tratado. Así mismo hallará información relacionada con estructura administrativa, planta de personal, manual de funciones y escala salarial que han sido emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: Maia Borja

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Por medio de la cual se modifica la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones.

 

³ Por medio de la cual se expidió el Código General Disciplinario, se derogó la Ley 734 de 2002, y se derogan algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011.

⁴ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

⁵ Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

 

⁶ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.