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Radicado No.: 20216000378151

Fecha: 15/10/2021 02:22:40 p.m.

Bogotá D.C. 

REF: CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO. Implementación. Ejercicio de control interno disciplinario por parte de un contratista o de un empleado del nivel técnico. RAD.: 20219000630872 del 18 de septiembre de 2021. 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual formula varias inquietudes en relación con el ejercicio de las funciones de control interno disciplinario en una entidad pública, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Sobre la organización de las unidades u oficinas de control interno disciplinario, el Artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, dispone: 

“ARTÍCULO 14. Modifícase el Artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: 

ARTÍCULO 93. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. 

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. 

En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias. 

La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. 

El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción. 

PARÁGRAFO 1. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad. 

PARÁGRAFO 2. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…)” (Destacado nuestro) 

De conformidad con lo anterior, se infiere que en caso de no ser posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en una entidad, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. Así mismo, en las entidades donde existan regionales o seccionales en donde se creen oficinas de control disciplinario interno, la segunda instancia corresponderá resolverla a la Procuraduría General de la Nación, cuando ésta no se pueda garantizar en la entidad. Igualmente, cuando deba tramitarse la doble conformidad en un caso, ésta también corresponderá a ese órgano de control.

Con base en lo señalado en la norma citada y atendiendo su inquietud, esta Dirección Jurídica estima que no es mandatorio crear un nuevo cargo en la entidad en el área de control interno disciplinario.

Ahora bien, no debe olvidarse que para la creación o supresión de empleos debe contarse con un estudio técnico que deberá estar sustentado en las necesidades del servicio y/o en razones de reorganización administrativa que propendan por la modernización de la institución siendo obligatorio para la entidad que se elabore un estudio ajustado al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad y presupuesto, y deberá tener en cuenta criterios como la misión y visión de la entidad; los objetivos, productos y/o servicios; y los procesos misionales técnicos y de apoyo, entre otros aspectos. 

Por consiguiente, en caso de considerarse necesario, luego del análisis respectivo y del estudio técnico correspondiente, las entidades podrán crear los cargos que requieran para cumplir con las funciones de control disciplinario interno. 

Finalmente, en cuanto a la creación de empleos durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, se tiene que ésta consagró lo siguiente: 

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente. 

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto) 

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…) 

PARÁGRAFO.

(…) 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Destacado nuestro) 

Frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, es importante remitirse a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto No. 1839 de julio 26 de 2007, respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que señala: 

“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.”

De acuerdo con lo anterior, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en las entidades de la Rama Ejecutiva, hace referencia a la imposibilidad de proveer cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. 

Se exceptúan de la prohibición del Artículo 38 a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad. 

Por consiguiente, se considera que según lo dispuesto en la normativa citada, la entidad respectiva no podrá crear nuevos cargos dentro de la vigencia de la Ley de Garantías Electorales a menos que se encuentre dentro de las excepciones allí señaladas. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Melitza Donado. 

Revisó: Harold Herreño. 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4