DECRETO 1754 DE 2020

(DECLARADO NULO por la Sentencia 2021-04664 de 2022 del Consejo de Estado)

(Diciembre 22)

Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En uso de sus atribuciones constitucionales, en particular de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 Constitución Política, y en desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 125 de la Constitución establece, como regla general, el régimen de carrera administrativa para la gestión del acceso, permanencia, ascenso y retiro de los empleos del Estado, buscando con ello privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal al servicio del Estado.

Que en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante Decreto Legislativo 637 de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con el objeto de garantizar que durante la emergencia sanitaria las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

Que el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, estableció que para garantizar la participación en los concursos, sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se aplazarán en los procesos de selección las etapas de reclutamiento o de aplicación de pruebas que se estén adelantando para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico.

Que como lo advirtió la Sala Plena de la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-242 del 09 de julio de 2020, existen en Colombia tres regímenes de carrera administrativa, a saber:

"(i) El régimen general de carrera, desarrollado en la Ley 909 de 2004 y mediante el cual se gestionan la mayoría de los empleos de la administración pública en los niveles nacional y territorial, tanto de los sectores central como descentralizado, salvo los que estén sometidos a un especial sistema de provisión por ministerio de la Constitución o la ley.

(ii) El régimen especial de carrera de origen constitucional, el cual se circunscribe a aquellos empleos que, por disposición del Constituyente, deben gestionarse mediante un sistema especial, como sucede con los cargos de las universidades estatales (art. 69 CP), las Fuerzas Militares (art. 217 CP), la Policía Nacional (art. 218 CP), la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), la Rama Judicial (art. 256- 1 CP), la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP).

(iii) El régimen especial de carrera de origen legal, denominado también como "sistema específico'', el cua.1 engloba los empleos que, por disposición del legislador, deben gestionarse mediante un sistema especial, como ocurre con el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales o en las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, entre otros."

Que al analizar la exequibilidad del mencionado Decreto Legislativo, en especial lo concerniente al aplazamiento de los procesos de selección en curso, la mencionada sentencia señaló sobre la medida adoptada en el Decreto Legislativo 491 de 2020, que la misma "(...) persigue una finalidad legítima, en tanto que busca que las restricciones sanitarias adoptadas con ocasión de la pandemia no impidan que ciertas personas puedan participar en los concursos de méritos en desarrollo, así como evitar que se realicen pruebas masivas que deriven en escenarios de contagio."

Que con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, hasta el 30 de mayo de 2020.

Que con la finalidad de seguir protegiendo la vida, la integridad física y la salud de los habitantes, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante las resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020, prorrogó la emergencia hasta el 28 de febrero de 2021.

Que el Ministro de Salud y Protección Social, mediante el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 385 del 17 de marzo de 2020, modificado por el artículo 2 de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 y, subsiguientemente, por el artículo 2 de la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, al referirse sobre los eventos de carácter público o privado que implicaran aglomeración de personas, especificó:

"Parágrafo 1. Entiéndase por aglomeración toda concurrencia de personas en espacios cerrados y abiertos en los cuales no pueda guardarse el distanciamiento físico de dos (2) metros, como mínimo, entre persona y persona. También se entiende que hay aglomeración cuando la disposición del espacio y la distribución de muebles y enseres dificulte o impide dicho distanciamiento".

Que por medio de comunicado del 30 de junio de 2020, la Organización Internacional del Trabajo -OIT- reiteró el llamado a los Estados para que adopten medidas urgentes que permitan: (i) estimular la economía y el empleo; (ii) apoyar a las empresas, los empleos y los ingresos; (iii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo y, (iv) buscar soluciones mediante el diálogo social.

Que mediante Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, en concordancia con la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se hizo necesario ordenar un aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, limitando el derecho de circulación de las personas en todo el territorio nacional, salvo en treinta y cuatro (34) actividades.

Que el Decreto el Decreto 531 del 08 de abril de 2020 prorrogó dicha medida a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril de 2020, limitando el derecho de circulación de las personas en todo el territorio nacional, salvo en treinta y cinco (35) actividades. Que, a su vez, el Decreto 593 del 24 de abril de 2020 prorrogó dicha medida a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, reduciendo a cuarenta y un (41) las actividades exceptuadas de restricción.

Que el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 mantuvo la medida de aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, aumentando a cuarenta y seis (46) las actividades exceptuadas de restricción.

Que teniendo en cuenta las estimaciones del Instituto Nacional de Salud relacionadas con el número reproductivo efectivo (Rt), que estima la cantidad de personas que cada paciente infecta y permite calcular la velocidad a la que se está propagando el virus y la población de enfermos en las siguientes semanas, el artículo 4 del mencionado Decreto 636 de 2020 estableció medidas diferenciales para los municipios certificados por el Ministerio de Salud y Protección Social como "municipios sin afectación del Coronavirus COVID-19", los cuales, bajo ninguna circunstancia1 podrán habilitar los siguientes espacios y actividades presenciales:

1. Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas.

2. Los establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diversión, de baile, ocio y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas tales como casinos, bingos y terminales de juego de video.

3. Los establecimientos y locales gastronómicos permanecerán cerrados y solo podrán ofrecer sus productos a través de comercio electrónico, por entrega a domicilio o por entrega para llevar.

4. Gimnasios, piscinas, canchas deportivas, polideportivos, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles.

5. La práctica deportiva y ejercicio grupal en parques públicos y áreas de recreación, deportes de contacto o que se practiquen en conjunto.

Que el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020 prorrogó la vigencia del Decreto 636 de 2020 hasta las doce de la noche (12:00 pm) del día 31 de mayo de 2020.

Que el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 continuó con la medida de aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 01 de junio de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 01 de julio de 2020, adicionando en las actividades no permitidas los cines y teatros y los servicios religiosos que impliquen aglomeraciones o reuniones.

Que con base en los análisis sobre la evolución de la tasa de contagio del virus, efectuados por el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, el Gobierno nacional por medio del Decreto 847 del 14 de junio de 2020, autorizó: (i) a los servicios religiosos para que desarrollen sus actividades de forma presencial, siempre y cuando medie autorización por parte del Ministerio del Interior y se cumpla en todo momento con los protocolos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y (ii) a los municipios y distritos que cuenten con aeródromos o aeropuerto para que soliciten al Ministerio del Interior, al Ministerio de Transporte y a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, la autorización para implementar planes piloto en el transporte doméstico de personas por vía área.

Que mediante el Decreto 878 del 25 de junio de 2020 se prorrogó la vigencia del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado por el Decreto 847 del 14 de junio de 2020, hasta las doce de la noche (12:00 pm) del día 15 de julio de 2020.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante memorando 202020000993541 del 3 de julio de 2020, estableció las siguientes categorías, según la afectación de los municipios por COVID-19: (i) Municipios sin afectación COVID-19, (ii) Municipios de baja afectación, (iii) Municipios de moderada afectación, y (iv) Municipios de alta afectación.

Que el Decreto 990 del 9 de julio de 2020 adoptó en sus disposiciones las mencionadas categorías fijadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, decretando menos prohibiciones de habilitación de espacios o actividades presenciales a los municipios sin afectación o de baja afectación versus las establecidas a los municipios de moderada y alta afectación, y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 16 de julio de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 1 de agosto de 2020, manteniendo en cuarenta y cuatro (44) las actividades exceptuadas de restricción.

Que mediante el Decreto 1076 de 28 de julio de 2020 se permitió la libre circulación del personal de logística y de quienes presenten las Pruebas Estado Saber en los sitios para ello designados. De igual forma, se mantuvo la distinción entre las actividades permitidas en los municipios sin afectación o de baja afectación versus las establecidas a los municipios de moderada y alta afectación y se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de agosto de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 1 de septiembre de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

Que mediante el Decreto 1109 del 10 agosto de 2020 se implementó una estrategia que permite la flexibilización del aislamiento obligatorio y la puesta en marcha de un aislamiento selectivo de los casos confirmados y casos sospechosos o probables de alto riesgo, a través de la creación del Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS-.

Que con base en el análisis de la información epidemiológica presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social en los memorandos 202022000086563 del 24 de abril; 202022000095703 del 6 de mayo; 202022000110123 del 27 de mayo; 202022000126153 del 11 de junio; 202022000137233 del 25 de junio; 202022000147613 del 7 de julio; 202022000163223 del 27 de julio y 202022000187753 del 25 de agosto de 2020, en la cual se observa una reducción progresiva de la velocidad de la trasmisión de acuerdo al índice reproductivo básico (Rt) que estima la cantidad de personas que cada paciente infecta y permite calcular la velocidad a la que se está propagando el virus y estimar la población de enfermos de la siguiente semana, el Gobierno nacional mediante el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, decidió no prorrogar el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional y, en su lugar, reguló la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, bajo el cual se regirán las medidas de cuidado para preservar la salud y la vida, evitar el contacto y la propagación del Coronavirus COVID-19.

Que el artículo 2 del precitado el Decreto 1168 de 2020 determina que: "todas las personas que permanezcan en el territorio nacional deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad de comportamiento del ciudadano en el espacio público para la disminución de la propagación de la pandemia y la disminución del contagio en las actividades cotidianas expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social (...)".

Que bajo ese entendido, la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable tiene entre sus propósitos lograr una mayor reactivación y recuperación de la vida productiva del país, a través de conductas como la disciplina social, el distanciamiento físico individual y una cultura ciudadana de autorresponsabilidad y autocuidado.

Que por medio de los Decretos 1297 del 29 de septiembre, 1408 de 30 de octubre y 1550 de 28 de noviembre de 2020, se prorrogó la vigencia del Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID -19, y el mantenimiento del .orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable" hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 16 de enero de 2021.

Que dentro de las limitaciones que fija a los municipios el artículo 5 del Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, modificado por el artículo 1 del Decreto 1550 de 28 de noviembre de 2020, para mantener el orden público en la fase del aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, únicamente se encuentran las de:

1. Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones y protocolos que expida el Ministerio de Salud y Protección Social.

2. Discotecas y lugares de baile.

3. El consumo de bebidas embriagantes en espacios públicos y establecimientos de comercio. .

Que en las limitaciones establecidas en el marco de la emergencia sanitaria, desarrolladas en las fases de aislamiento preventivo obligatorio y de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, el servicio presencial que prestan las entidades financieras y bancarias jamás se vio restringido.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de Ley 909 de 2004, el proceso de selección comprende, entre otras, las siguientes etapas:

"2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

(...)

5. Periodo de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente".

Que para sufragar el monto de los derechos de participación que señala la ley, en el marco de la etapa de reclutamiento de los procesos de selección que lleva a cabo la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), los interesados pueden hacerlo a través de la opción de pago en línea por PSE o pago por ventanilla en entidad bancaria.

Que según cifras de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), con corte al 10 de julio de 2020, el porcentaje de ciudadanos que ha acudido a uno de estos medios es el siguiente:

Que en el proceso de selección con enfoque diferencial para los empleos de carrera de los municipios PDET, los aspirantes están exonerados del pago de los derechos de participación y, por tanto, no requieren presencia física en las entidades bancarias.

Que mediante la circular externa 09 del 3 de julio de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), como autoridad en materia de carrera y órgano competente de regular la evaluación del desempeño laboral de los sistemas bajo su administración y vigilancia, expidió instrucciones relativas a la viabilidad de iniciar, evaluar y calificar el periodo de prueba, siempre y cuando se garantice el desarrollo, seguimiento y verificación de las actividades inherentes al empleo.

Que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, estableció que durante el término de la Emergencia Sanitaria el Ministerio de Salud y Protección Social es el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentren autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo.

Que mediante la Resolución 666 de del 24 de abril de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, el cual está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad y deberá ser implementado por los destinatarios de este acto administrativo en el ámbito de sus competencias.

Que la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y Protección Social, en memorando 202022000286353 del 25 de noviembre de 2020, señaló:

"Actualmente, Colombia presenta una reducción (estabilizada recientemente) en la velocidad de transmisión por el nuevo coronavirus SARS CoV-2 (COVID-19), encontrando con corte a noviembre 24 de 2020 un total de 1.262.494 casos confirmados, 1.167.857 casos recuperados, con una tasa de contagio acumulada de 2.506,32 casos por 100.000 habitantes, 35.677 fallecidos y una tasa de mortalidad acumulada de 70,83 por 100.000 habitantes; una letalidad total de 2,83% (0,78% en menores de 60 años y 14,39% en personas de 60 y más años).

Sin embargo, el comportamiento de la pandemia al interior del país se presenta de una manera asincrónica con visibles diferencias, observando ciudades con un incremento de casos actuales, como Neiva, Medellín, Bello, Envigado, Armenia, Manizales, Yopal e Ibagué, pero también otras con franco comportamiento al descenso o ya con muy baja transmisión, sea el caso de las principales ciudades de la costa caribe como Barranquilla, Santa Marta, Cartagena y Sincelejo, además de otras del sur y centro oriente del país como Pasto y Cúcuta, respectivamente. Adicionalmente, grandes capitales como Bogotá o Cali, persisten en una meseta de casos y muertes que se ha estabilizado en las últimas semanas. Estos distintos momentos de la pandemia, plantean la necesidad de mantener las medidas de distanciamiento físico personal y de promoción del autocuidado, aunque en el contexto de un aislamiento selectivo sostenible.

De igual manera el tiempo efectivo de reproducción R(t) presenta una tendencia a la reducción progresiva basado en las estimaciones calculadas por el Observatorio Nacional de Salud del INS a corte de 24 de Noviembre de 2020, teniendo un R(t) de 1,03 a 31 de mayo (promedio calculado del 27 de abril hasta 5 días antes de la última fecha de ajuste del modelo), descendiendo al1, 19 a 23 de junio (promedio calculado desde 27 de abril hasta el 30 de junio), luego a 1,15 al 27 de julio (promedio calculado desde el 27 de abril al 31 de julio) 1,03 a corte del 13 de octubre (promedio calculado desde el 27 de abril) y de 1,01 con corte a noviembre 24. La duplicación de casos está tardando 37 días (la última fue el 29 de agosto) y la duplicación de muertes 64,9 días (la última el 12 de octubre)."

Que de acuerdo con el referido memorando, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y demás entidades responsables, podrán adelantar las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas.

Que por lo anterior, y con el fin de reactivar el empleo, se hace necesario reglamentar el Decreto Legislativo 491 de 2020 para reactivar las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ARTÍCULO 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo referente a los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria, en las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba.

ARTÍCULO 2. Reactivación de las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas de los procesos de selección. A partir de la publicación del presente decreto las entidades o instancias responsables de adelantar los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, podrán adelantar las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas, garantizando la aplicación del protocolo general de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020 y en las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen.

ARTÍCULO 3. Reactivación del periodo de prueba. A partir de la publicación del presente decreto las entidades podrán iniciar el periodo de prueba con los aspirantes nombrados y posesionados, fijando compromisos para la evaluación del desempeño laboral, siempre y cuando se garantice el desarrollo, seguimiento y verificación de las actividades inherentes al empleo, que permitan una evaluación y calificación objetiva.

ARTÍCULO 4. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚIVIPLASE

Dado en Bogotá D. C., a los 22 días del mes de diciembre de 2020

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

(FDO.) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ

EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO,

WILSON RUÍZ ORJUELA

EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,

FERNANDO ANTONIO GRILLO RUBIANO