Mediante apoderado y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 237 número 2º de la C.P. y 84 DEL C.C.A., el señor Luis Carlos Cáceres Arbelaez pide al Consejo de Estado anular el decreto 1724 de julio 34 de 1997, "por el cual se modifica el régimen de prima técnica de los empleados públicos del Estado".

Ver el Fallo del Consejo de Estado 2274 de 2005

Precisa el demandante, como antecedente que la prima técnico a se creó como un reconocimiento a la formación especializada de investigador científico a fin de hacer atractiva su permanencia en el servicio público y para cuyo otorgamiento eran exigidas ciertas condiciones de carácter académico; que los decretos que regularon su otorgamiento insisten en la exigencia de conocimientos altamente especializados aplicables a los cargos de profesional especializado o investigador científico y por excepción a los de los niveles ejecutivo, asesor y directivo; que la prima técnica se paga mensualmente y constituye factor de salario; que el decreto 1661 de 1991 conservó condiciones como las enunciadas para la asignación de la prima técnica y creó para todos los niveles la que proviene de la evaluación del desempeño; que el decreto acusado no sólo dejó por fuera de la posibilidad de acceder a la prima técnica en los cargos de los niveles técnico y profesional, sino que además la asignó a empleos que no pertenecen a la carrera administrativa y que pueden devengar gastos de representación.

Se citan como tales las siguientes: Artículos 4, 6, 13, 53 y 125 de la Constitución Política; artículos 2 y 10 de la ley 4 de 1992.

Considera el demandante que si bien el Gobierno Nacional autorizado para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, ello no implica que puede discriminar a ciertos niveles de un emolumento que desde su creación reconoció la importancia de los técnicos y profesionales en el proceso de la administración pública; que la privación que impone el decreto demandado, para que ciertos niveles de empleos estén excluidos de la prima técnica viola la equidad consagrada como derecho fundamental en la Constitución Política de Colombia y desconoce los principios mínimos que rigen el estatuto del trabajo al tenos del artículo 53 de la C.P.

Agrega que el decreto 1724 de 1997 hace nugatoria la aplicación de los incisos 4 y 5 del artículo 125 de la C.P., los cuales tienden a desarrollar una política de recursos humanos que promuevan niveles de eficiencia, eficacia y efectividad en la administración pública, sin distinción alguna.

Por último manifiesta que se desconocen los artículos 2 y 10 de la ley 4ª de 1992 pues la norma va en contravía del respeto por los derechos adquiridos, desconoce los objetivos del régimen de carrera administrativa y la concertación como factor de mejoramiento de los servicios estatales, limita la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública, desestimula la competitividad y la calidad del recurso humano, y hace inoperante la obligación que tiene el Estado de propiciar la capacitación continua del personal a su servicio.

Por su parte el Departamento Administrativo de la Función Pública propuesto la excepción de cosa juzgada por cuanto mediante sentencia del 11 de junio de 1998, expediente 17176, la Sección Segunda del Consejo de Estado al desatar la demanda presentada contra los artículos 1º y 5º del decreto 1724 de 1997 negó la nulidad demandada.

Adicionalmente expresó que en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 4ª de 1992 el gobierno está facultado, sin violar el derecho a la igualdad, para establecer los niveles que tendrán derecho a la prima técnica en razón al grado de responsabilidad y los requisitos exigidos para el desempeño del empleo, citando algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre este aspecto (C-279/96, C-100/96)

La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público luego de citas jurisprudencia de la Corte Constitucional, precisa que el decreto demandado fue expedido en desarrollo de la ley 4ª de 1992 y que conforme lo dejó establecido la mencionada corporación judicial la asignación de prima técnica para ciertos niveles de empleos no desconoce el derecho a la igualdad ni los derechos adquiridos.

Agrega que, precisamente, para respetar los derechos adquiridos la norma determina que la prima se continuará pagando a quienes les haya sido asignada.

Corrido el traslado presentaron alegatos de conclusión el demandante y el Ministerio Público.

El demandante afirma que la actuación procesal ha conducido a una violación de debido proceso al reducir la controversia a un asunto de puro derecho, desconociendo que demostró sumariamente el perjuicio que el acto acusado te causaba, a él y quizá a otros empleados, y al negarse a decretar las pruebas solicitadas.

Dice que el juez no puede limitarse a la confrontación de las normas, sino que ha de analizar las pruebas, lo cual se omitió en los autos que decidieron negar la suspensión provisional, desconociendo el claro desmejoramiento salarial que causaba la norma demandada al excluir de la aplicación de la prima técnica al nivel profesional.

Manifiesta que no comparte los argumentos presentados por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dado que la cosa juzgada exige la identidad de personas, objeto y causa elementos que en este proceso difieren de los que concurrieron al proceso decidido mediante la sentencia de 11 de junio de 1998, que no ha discutido la jerarquía normativa del decreto 1724 de 1997 sino que explicó de forma clara los antecedentes de la prima técnica, con fundamento en lo cual demostró la ilegalidad del acto acusado que, aparentando un contenido amplío, se limita a vulnerar los derechos adquiridas y por adquirir, como se deduce del articulado del decreto que, excepción hecha de la exclusión de la misma frente a los niveles técnico y profesional, repite temas desarrollados en normas anteriores, que las facultades otorgadas al ejecutivo no están encaminadas a la arbitrariedad y el abuso del derecho sino a la consecución de los fines del Estado Social de Derecho; que existe vulneración del derecho a la igualdad al eliminarse toda posibilidad de los empleados de otros niveles para obtener la prima técnica como estimulo a la competencia, la experiencia y la formación profesional en el contexto de la carrera administrativa.

Afirma que la discriminación se hace más evidente sí se tiene en cuenta que atendiendo la sentencia C-100196 los profesionales de la Contraloría General de la República continúan gozando de la prima técnica dado que ley 106 de 1993 artículo 113 numeral 5,1 inciso 1,1 fue declarada exequible, mientras que conforme a la sentencia del 11 de junio de 1998 proferida por el Consejo de Estado se deniegan las pretensiones de la demanda que se había fundado en la vulneración de la misma ley.

Respecto a la contestación a la demanda, presentada por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta que no comparte la tesis sobre inexistencia de los derechos adquiridos y observa que los argumentos desorientan el debate dándole prelación a la fuerza legal del decreto y desestimando toda controversia sobre la discriminación que contiene la disposición acusada; que incluso la sentencia No. 89 A/94, citada por la entidad, ratifica la obligación que tiene el ejecutivo de respetar los parámetros establecidos en la ley 4ª de 1992 cuando se trate de establecer el régimen salarial y prestacional evitando todo trato discriminatorio, legal e injusto.

Por último manifiesta que te preocupa el auto de 27 de octubre de 1998 en el que se advierte que no se valorarán las pruebas por tratarse de una controversia de puro derecho, que el solo examen de las normas no trae consigo la eficacia del derecho ni permite encontrar el real trato discriminatorio que conlleva el decreto acusado.

En escrito obrante a folios 218 a 221 adiciona sus alegaciones para expresar que, si la sentencia C-1 00196 hace tránsito a cosa juzgada se tipifica en relación con el decreto 1724 de 1997 una inconstitucionalidad sobreviviente pues mientras los profesionales de la Contrataría General de la Nación mantienen el derecho a que se les asigne la prima técnica, ello no sucede respecto de los demás profesionales de la administración pública, con lo cual surge evidente la discriminación que se ha venido alegando.

Finalmente resume su alegato afirmando que la cosa juzgada no se configura; que no está alegando la fuerza legal del decreto acusado sino la vulneración del principio de equidad, que las sentencias invocadas por las entidades demandadas como argumentos de defensa solo prueban la discriminación, y que se está distrayendo y desorientando el debate al allegar copiosa jurisprudencia que nada tiene que ver con el fondo del asunto.

En su concepto de fondo el Señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

En primer lugar descarta cualquier debate acerca de la competencia del Presidente de la República para expedir el acto demandado al considerar que ello no se encuentra en discusión y que es clara la facultad del ejecutivo para establecer el régimen de prima técnica.

Centra su estudio en lo relativo al derecho a la igualdad y, no sin precisar que las normas constitucionales pueden resultar vulneradas de manera directa por las decisiones administrativas, considera que en este caso no se observa violación al mencionado derecho dado que, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, se ajusta a la Carta la diferencia al precisar cargos o niveles para la asignación de la prima técnica; que tampoco se desconocen ni el principio de favorabilidad, ni los derechos adquiridos toda vez que la norma demandada no solo rige hacia el futuro, y que no puede confundirse la expectativa con el derecho.

Agrega que en manera alguna puede entenderse que una norma que establece estímulos salariales vulnere el régimen de carrera administrativa y que, además una es la clasificación de los empleados y otra la posibilidad de que ciertos empleados puedan ser merecedores de la asignación de prima técnica en razón a la clase y calidad del servicio que prestan.

Por último, considera que no se vulneran los artículos 2º. y 10º de la ley 4ª. De 1992 dado que el decreto demandado respeta los derechos adquiridos, no regula la carrera administrativa y más bien propende por la cualificación de quienes aspiran a ingresar o desean mantenerse en el servicio público; y respeta los marcos presupuestales al sujetar la asignación de prima técnica a la respectiva disponibilidad presupuestal lo cual conlleva a la racionalización del gasto.

Se decide, previas estas

Habiendo propuesto el Departamento Administrativo de la Función Pública la excepción de cosa juzgada la Sala procederá, en primer lugar, a pronunciarse sobre ella:

Considera la entidad demandada que se configura la excepción por cuanto el Consejo de Estado negó la nulidad del decreto 1724 de 1997 en sentencia del 11 de junio de 1998.

En primer lugar debe precisarse que si bien el decreto 1724 de 1997 fue objeto de sentencia proferida por esta Sección la demanda no tuvo prosperidad, en esas condiciones se presenta la llamada cosa juzgada relativa frente a lo cual resulta necesario examinar que elementos de juicio llevaren al juzgador a tomar la determinación con el fin de precisar si el punto en debate fue dilucidado.

En este caso, el proceso radicado bajo el No. 17176 examinó esencialmente la competencia del Presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica y aunque en su parte final expresó que "a partir de la promulgación de¡ decreto censurado debe considerarse insubsistente el segmento referido al nivel profesional en el inciso primero del ordinal 5 del artículo 113 de la ley 106 de 1993... " esto no implica que los argumentos de esta nueva demanda no merezcan ser examinados pues ellos se contraen fundamentalmente a la vulneración del derecho a la igualdad, al trabajo y a la carrera administrativa, en los términos provistos en la Constitución y la ley.

No está pues llamada a prosperar la excepción de cosa juzgada y procede examinar el fondo del asunto.

La demanda solicita la nulidad del decreto 1724 de 1997 expedido por el Presidente de la República en conjunto con sus Ministros de Hacienda y Crédito Público (E) y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado.

La inconformidad del demandante se contrae a que:

Al establecer el decreto que la prima técnica solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o sus equivalentes, discriminó a los niveles profesional y técnico a pesar de que la prima técnica fue creada fundamentalmente para atraer o mantener en el servicio a personas con especiales condiciones académicas que desempeñen empleos de profesional especializado o científico.

Con tal discriminación, dice, se vulneró el derecho a la igualdad, el derecho contemplado el estatuto del trabajo que exige a trabajo igual salario igual, y los fines propios de la carrera administrativa. Igualmente los criterios y objetivos contemplado en el artículo 2º. de la ley 4ª de 1992 y el artículo 10 ibídem. al establecer un régimen que está fuera de la ley.

Parte la Sala de la facultad del Presidente de la República para expedir el acto acusado, tal como quedó expuesto en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 17176, en la que se precisó:

.... Claro es también que merced al fenómeno de la "deslegalización ", a tiempo que la Constitución le traza precisos linderos al congreso en materia de "leyes-marco ", le concede al ejecutivo un amplio campo de acción normativa. "Deslegalización" que si bien responde a la necesidad de reducir la frecuencia y extensión de los decretos extraordinarios, en modo alguno entraña un traslado de facultades legislativas a favor de la esfera gubernamental ...

Así entonces, mediante el decreto acusado podía el Presidente de la República variar el régimen de prima técnica que, sin lugar a dudas, forma parte del régimen salarial de los empleados públicos.

Esta Sala, en sentencia del 17 de julio de 1995 con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, dijo:

"... La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable... "

La Ley 4a. de 1992 consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional, entre otros de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional; el Gobierno, a su vez, en ejercicio de la facultad que te fue conferida dictó la norma acusada en la cual determinó el régimen de la prima técnica de los funcionarios antes mencionados es decir que fueron derogadas todas las normas que establecieran regímenes diferentes al nuevo que se consagró.

Cabe ahora preguntarse si al tomar la decisión acusada, la cual implica que los empleados de nivel profesional no tienen derecho a la asignación de prima técnica se vulneró el derecho a la igualdad y el principio constitucional a trabajo igual salario igual"

La Corte Constitucional en sentencia C-100 de 1996, precisamente, al tratarla prima técnica y el derecho a la igualdad se refirió al tema de la siguiente manera: "... El principio "a trabajo igual" y la posibilidad de trato diferente por formación especializada.

De lo hasta aquí expuesto se tiene entonces que, el Presidente de la República podía variar el régimen de prima técnica, que los empleados no tienen derecho a un régimen salarial específico sino que se sujetan al que expida el Gobierno Nacional, y que la determinación de ciertos niveles de empleos para la asignación de prima técnica no vulnera el derecho a la igualdad.

No desconoce la Sala que los antecedentes legislativos de la prima técnica permiten concluir que ella busca atraer y mantener en el servicio a personas con conocimientos altamente especializados, y que los niveles profesional y técnico exigen la aplicación de conocimientos propios de una carrera universitaria o la aplicación de los procedimientos y recursos indispensables para ejercitar una ciencia o un arte.

Pero lo anterior no inhibe ni condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar en qué niveles requiere atraer o mantener funcionarios con conocimientos altamente especializados según las necesidades del servicio y generar para ellos la expectativa de asignación de una suma adicional al salario a título de prima técnica.

De otra parte, no podría afirmarse de manera absoluta que con la exclusión de los niveles técnico y profesional para la asignación de prima técnica se toma inocua la carrera administrativa puesto que la nomenclatura de los cargos está directamente ligada a las condiciones exigidas para su desempeño, así, a mayores exigencias mayor salarlo y a su vez a mejores condiciones académicas mayores posibilidades para ascender en la jerarquía de los empleos, incluso tratándose de aquellos que pertenecen al ejecutivo, algunos de los cuales pertenecen a la carrera administrativa.

Por último, es necesario referirse a la inconstitucionalidad "sobreviniente" del decreto 1724 de 1997, alegada por el actor, y a la supuesta contradicción entre la sentencia de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró exequible el inciso primero del numeral 51 del artículo 113 de la Ley 106 de 1993 que contemplaba el nivel profesional como de aquellos a los cuales se podía asignar prima técnica y la sentencia del Consejo de Estado que negó la nulidad del decreto 1724 de 199 7 a pesar de que allí no se incluyó al nivel profesional.

La confusión puede generarse por cuanto el artículo 113 de la mencionada ley permitía que los empleados de la Contraloría General de la República que desempeñaran cargos del nivel profesional pudieran ser objeto de la asignación de prima técnica, lo cual fue encontrado por la Corte Constitucional como ajustado a la Constitución. Pero esta decisión en manera alguna impedía al Gobierno Nacional modificar el régimen salarial y, como consecuencia, excluir de tal asignación al mencionado nivel de empleo.

Una cosa es que los empleados del nivel profesional puedan ser objeto de esta prima y otra muy diferente que el Gobierno no pueda variar las condiciones y prever que, en adelante, no tendrán tal posibilidad.

Conforme a lo anterior, no se opone al pronunciamiento de la Corte la sentencia del Consejo de Estado que, reconociendo la facultad del Gobierno para variar el régimen salarial de los empleados públicos nacionales, niega la nulidad del decreto 1724 de 1997 aunque no haya contemplado al nivel profesional como destinatario de la prima técnica.

Por las mismas razones, tampoco es de recibo que la sentencia de exequibilidad del artículo 113 de la ley 106 de 1993, consolidó el derecho al reconocimiento de prima técnica en el nivel profesional y que, en consecuencia, la exclusión que del mismo hace el decreto 1724 de 1997 deviene inconstitucional.

El pronunciamiento de la Corte Constitucional solo consideró ajustada la inclusión del nivel profesional porque, además de resultar coherente con la naturaleza y finalidades de la prima técnica, así lo decidió el Gobierno al determinar para ese entonces el régimen salarial; pero, ese régimen no constituye derecho adquirido de los empleados y puede ser variado pues no existen derechos adquiridos frente a legislaciones anteriores en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares.

Cosa distinta es la situación frente a aquellos funcionarios del nivel profesional a quienes se les asignó tal prima mediante acto de carácter particular, pues para ellos si existe un derecho adquirido, el cual preservó de manera clara e indiscutible el decreto demandado al tenor de su artículo 4º.

Por último, dirá la Sala que resulta por lo menos extraño, que al presentar sus alegatos de conclusión el demandante afirme que se ha vulnerado el debido proceso al negar las pruebas solicitadas en el proceso, pues examinadas tanto la demanda como la solicitud de suspensión provisional, e incluso las contestaciones de demanda, se observa que ninguna prueba solicitaron las partes; y, además, en aras al respeto del debido proceso, se resolvieron tanto la solicitud de suspensión provisional como el recurso que se interpusiera contra esta decisión, autos que fueron debidamente notificados y quedaron en firme.

No se puede, como lo afirma el mismo demandante, distraer el proceso con argumentos que no se ajustan a la realidad procesal; y no sobra anotar que, tratándose de la decisión que resuelve una solicitud de suspensión provisional en un proceso que solo persigue la nulidad del acto, el juez si debe limitarse a efectuar la confrontación de las normas tal como lo ordena el artículo 152 del C.C.A. numeral 2º., obsérvese que el perjuicio sumario es propio de las acciones distintas de las de nulidad.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que al señalarse en el decreto 1724 de 1994, los niveles de empleos que podrían ser objeto de asignación de prima técnica, no se violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda, por lo cual habrá de negarse la pretensión.

Podía el Gobierno Nacional variar las condiciones de asignación de prima técnica siempre que ello estuviera dentro de los marcos establecidos por la Ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

1. Declárase no probada la excepción de cosa jugada propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de

El Gobierno es competente para establecer el régimen salarial y puede determinar que niveles de empleos son aquellos a quienes se asigna la prima técnica sin que implique vulneración del derecho a la igualdad, esta posición fue claramente expresada por la Corte Constitucional en sentencia C-100/96