La inoperancia e inane derechos de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación: Análisis normativo y jurisprudencial del uso irregular del encargo

Publicado por: Victor Julio Peña Palacios Fecha: 04 de Junio de 2025 Equipo: Talento Humano Tema: Empleo Público 1457

La inoperancia e inane derechos de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación: Análisis normativo y jurisprudencial del uso irregular del encargo

Resumen

La Fiscalía General de la Nación (FGN) es un ente autónomo del Estado colombiano, con un régimen especial de carrera administrativa, según mandato constitucional (Art. 253 C.P.) y desarrollado mediante el Decreto Ley 20 de 2014. Sistema que tiene como finalidad garantizar el mérito, la profesionalización y la estabilidad en el servicio público fiscal. Sin embargo, en la práctica, la implementación efectiva de este régimen ha sido erosionada por decisiones administrativas que contradicen su espíritu. Una de las más preocupantes es la asignación de encargos a funcionarios provisionales, una práctica que contradice el principio del mérito y desconoce los derechos preferentes de los servidores inscritos en carrera.

El presente artículo analiza críticamente la inobservancia de los derechos de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación de Colombia, haciendo énfasis en el uso indebido del encargo en favor de funcionarios provisionales. A partir del régimen especial de carrera establecido por el Decreto Ley 20 de 2014, se evidencia una contradicción entre la normatividad y la práctica administrativa, en detrimento del principio del mérito, la igualdad y los derechos subjetivos de los funcionarios escalafonados. Este ensayo tiene como objetivo analizar la ineficacia de la carrera administrativa en la FGN y cómo los encargos efectuados a servidores nombrados en provisionalidad vulneran el derecho al mérito y pueden afectar la calidad del servicio y la confianza pública en la institución.

1. Introducción

La carrera administrativa refiere al conjunto de procesos y procedimientos que regulan el ingreso, permanencia y ascenso de los funcionarios de una entidad, siendo una institución esencial del Estado social de derecho, consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, que garantiza que el derecho a ejercer un empleo público en la administración pública se rija por el mérito. En el caso de la Fiscalía General de la Nación, esta garantía adquiere especial relevancia por tratarse de un órgano autónomo, cuya función requiere altos estándares técnicos y éticos. No obstante, el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, a pesar de su consagración normativa, ha sido vulnerado de manera sistemática a través de la provisión irregular mediante encargos a servidores provisionales. Esta situación es incompatible con los principios. constitucionales de mérito (Art. 125 C.P.) e igualdad, y representa una violación directa del derecho preferente de encargo que asiste a quienes han ingresado al escalafón de carrera mediante concurso.

Los procesos de selección y promoción no se basan en méritos, sino en criterios subjetivos que pueden estar influenciados por factores políticos o personales; situación que no solo desmotiva a los empleados, sino que también puede llevar a una disminución en la calidad del trabajo realizado, afectando directamente la capacidad de la FGN para cumplir con su misión de justicia.

2. Normatividad aplicable

De acuerdo con el Departamento de la Función Pública . DAFP, los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el Artículo 253 de la Constitución Política de 1991, dispuso que “La Ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.

Norma trascrita que indica que la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia sus órganos adscritos, tuviesen una carrera administrativa especial y autónoma, cuya regulación fue delegada al legislador. Predicándose en este punto que tiene un sistema especial de origen constitucional.

Disposición desarrollada por el artículo 159 de la Ley 270 de 1996, que reza:

“RÉGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALÍA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”. Posteriormente, el Artículo 3 de la Ley 909 de 2004 establece que las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables con carácter supletorio a los servidores públicos de carreras especiales que se relacionan a continuación:

“(…)

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (...) Fiscalía General de la Nación.

(...).”

Mediante el Decreto Ley 20 de 2014, se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, determinando en su 2° de la citada norma que la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas como:

“(…) el sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso”. Subrayado intencional Igualmente, define los principios rectores de la carrera especial, incluyendo el mérito, la transparencia, la igualdad y la profesionalización. Tal y como lo refiere el artículo 3, consagra expresamente los “Principios que orientan la carrera de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas". 1. Mérito. El ingreso, el ascenso y la permanencia en los cargos de carrera estarán determinados por la demostración de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los cargos”.

En relación, y aunque el Decreto 20 de 2014 no regula de forma detallada la figura del encargo para el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, es relevante indicar lo establecido en la Ley 909 de 2004, en cuanto a la aplicación de las disposiciones contenidas en la referida ley y su aplicación, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de carrera especial, tales como el de la Fiscalía General de la Nación.

Nombramientos en encargo en la Fiscalía General de la Nación a servidores nombrados en provisionalidad.

Primeramente, es relevante indicar que la provisionalidad se refiere a la situación en la que un servidor público ocupa un cargo de manera temporal, generalmente mientras se lleva a cabo un proceso de selección para un puesto o empleo en vacancia definitiva o temporal cuando el titular del empleo presenta alguna novedad administrativa. Ante la normatividad supletoria, falta de una reglamentación y vacíos en el Decreto 20 de 2014, los empleos de la Fiscalía en tales condiciones deberían ser provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos escalafonados y con derechos de carrera adquiridos por meritocracia, aspecto que fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-942 de 2003.

Contrario a lo anterior, en la FGN, el efectuar nombramientos en encargo a servidores en provisionalidad que no están escalafonados en carrera y no ostentan derechos de meritocracia es una práctica común. Aspecto que contradice los principios constitucionales y disposiciones normativas en relación con la provisión de empleos mediante encargo.

El encargo y su aplicación irregular

El encargo es una figura de provisión transitoria de empleos en vacancia definitiva o temporal, que deben ser provistos con carácter excepcional y temporal, en todo caso respetando la prelación del personal escalafonado en carrera que cumpla los requisitos del cargo a proveer.

Al igual, el Encargo presenta un carácter reglado que implica, entre otros aspectos, que éste se predica respecto de un sujeto calificado, esto es, el empleado titular de derechos de carrera que cumpla con los presupuestos establecidos en la ley, para hacerse acreedor al encargo. La figura del encargo no puede aplicarse respecto de servidores nombrados en provisionalidad o en empleos de otra naturaleza, según criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil del 28 de mayo de 2013.

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B. Radicación Número: 08001-23-31-000-2001-01470-01(0562-12) del 30 de agosto de 2012, determinó que el servidor de carrera tiene un derecho subjetivo preferente al encargo cuando se cumplen los requisitos del empleo y hay una vacante temporal o definitiva. Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el mérito no puede ser sustituido por consideraciones discrecionales en la provisión de cargos, incluso cuando se trate de funciones temporales, postura que conlleva determinar que el principio del mérito es un pilar fundamental del acceso al servicio público, cuya vigencia se extiende también a las formas transitorias de vinculación o encargo, según la finalidad de la Corte Constitucional, Sentencia T-180 de 2015:

“SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA -

El sistema de carrera como principio constitucional es un verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de valoración como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo sean los que imperen al momento de proveer vacantes en los órganos y entidades del Estado”. Subrayado intencional En consecuencia, el uso irregular del encargo en la Fiscalía conlleva una vulneración del principio del mérito, pese a las reglas establecidas. La práctica reiterada de nombrar en encargo a funcionarios o servidores provisionales o de libre nombramiento, cuando al interior de la planta de personal existen servidores escalafonados en carrera que cumplen con los requisitos del cargo vacante que se provee mediante encargo a un servidor nombrado en provisionalidad, quien, además de ser nombrado en encargo, sigue siendo de forma irregular titular del empleo en el cual fue nombrado en provisionalidad, situación que conlleva de cierta forma entender que se le reconocen derechos de carrera a los servidores de la FGN que han ingresado mediante nombramiento en provisionalidad, y el mérito se traduce a favores personales, clientelismo, lealtades personales, y/o cuota política que utilizan quienes llegan y estan en la Entidad, al igual es importante mencionar que esta practica de efectuar encargos de manera irregular es apoyada por los sindicatos existentes en la FGN los cuales estan compuestos por servidores en provisionalidad que se benefician de estos encargos.

Esta situación es incompatible con los principios constitucionales de mérito (Art. 125 C.P.) e igualdad, y representa una violación directa del derecho preferente de encargo que asiste a quienes han ingresado al escalafón de carrera mediante concurso, tal como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, aun en contextos de otros regímenes especiales, quien ha sido claro en señalar que el servidor de carrera tiene un derecho subjetivo preferente al encargo cuando se cumplen los requisitos del empleo y hay una vacante temporal o definitiva”.

Efectos de la asignación de encargos a personal provisional

La designación de encargos a servidores nombrados en provisionalidad, sin respetar el derecho preferente de los servidores escalafonados en carrera de la FGN, constituye una práctica contraria al orden jurídico vigente, que genera múltiples consecuencias negativas como:

- Falta de transparencia y meritocracia: Uno de los principales problemas que enfrenta la FGN es la percepción de transparencia en los procesos de selección y promoción. En muchos casos, los ascensos se otorgan por razones políticas o personales, en lugar de basarse en un procedimiento establecido y con lineamientos claros que conlleven verificar y garantizar el mérito del servidor a ser encargado. Acción que desmotiva a los servidores escalafonados en carrera e incluso a los nombrados provisionalmente, lo cual conlleva un ambiente de desconfianza.

- Burocracia excesiva: La estructura administrativa de la FGN a menudo se caracteriza por una burocracia excesiva, pues al no existir un proceso participativo y abierto a los servidores que permita conocer y participar en el proceso de encargos, conlleva que la provisión de los empleos mediante encargos se realice de forma subjetiva y personal por quienes tienen la función de la administración de la planta de personal de la entidad. Situación que afecta la moral de los empleados, y que también impacta negativamente en la capacidad de la Fiscalía para cumplir con su misión.

- Desmotivación del personal: La falta de oportunidades de crecimiento y reconocimiento puede llevar a la desmotivación de los servidores de la FGN. Esto se traduce en un bajo rendimiento y en una alta rotación de empleados, lo que afecta la continuidad y la calidad del trabajo realizado por la Fiscalía.

- Vulneración de derechos adquiridos de los funcionarios escalafonados en carrera.

- Desconocimiento del principio del mérito, lo que fomenta el clientelismo y debilita la institucionalidad.

- Perpetuación de encargos sin límite temporal, generando figuras de facto que sustituyen el concurso como mecanismo legítimo de provisión.

- Afectación a la eficiencia institucional, al no contar necesariamente con personas evaluadas por méritos objetivos.

- Reconocimiento de derechos de carrera no reconocidos normativamente.

- Extralimitación de funciones al realizar nombramientos en encargo a servidores a quienes no les asiste el derecho de preferencia a ser encargados.

- Desincentiva la participación en concursos de mérito, al hacer parecer que el esfuerzo de ganar un proceso no garantiza beneficios reales dentro de la entidad.

- Promueve la lealtad personal por encima del desempeño y la idoneidad.

- Podría afectar el servicio público, al poner en manos no calificadas ni evaluadas responsabilidades que exigen altos niveles de preparación técnica y ética.

Además, del sinnúmero constante de nombramientos en provisionalidad, entendiendo lo dinámico de las plantas de personal de las entidades, el nombramiento provisional en encargo puede dar lugar a la percepción de favoritismo y corrupción. Aún más cuando los nombramientos y encargos se realizan sin un proceso definido, participativo y transparente, se abre la puerta a la manipulación política y a la designación de personas que no necesariamente son las más capacitadas para el cargo, lo que puede conllevar al clientelismo y adquisición de lealtad personal de los servidores nombrados en provisionalidad y, además, encargados.

Conclusión

El régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, lejos de estar ausente, está normativamente consagrado. El problema no radica en su inexistencia, sino en su inoperancia práctica. Mientras no se garantice la aplicación efectiva del mérito en los encargos, y se sigan vulnerando los derechos preferentes de los servidores de carrera, estos seguirán siendo derechos inanes: “consagrados en la norma, pero vacíos en la realidad". “Una institución encargada de garantizar la legalidad no puede permitirse semejante contradicción interna”.

Por lo cual, la inane carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación y la problemática de los encargos a servidores en provisionalidad requieren que se implementen reformas que promuevan la transparencia, la meritocracia y la estabilidad en la gestión de la FGN. Siendo a través de un sistema administrativo sólido y confiable, se podrá mejorar los derechos de los servidores escalafonados en carrera administrativa, así como la reducción de la provisionalidad; no solo beneficiarán a los servidores públicos, sino que también fortalecerán el sistema judicial en su conjunto, contribuyendo al fortalecimiento de objetivos y procesos ajenos de lealtades personales, intereses personales y clientelismos políticos y burocráticos.

Por último, habrá quienes fundamentarán que servidores provisionales nombrados en provisionalidad sean también nombrados en encargo, amparados en la Sentencia C-102 de 2022 de la Corte Constitucional; sin embargo, se observa una grave y errónea aplicación y/o interpretación a lo preceptuado por la corte en relación a:

“NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO EN CARGOS DE CARRERA - Facultad discrecional

Aunque los servidores en carrera demostraron el mérito para ingresar al sistema y ocupar el cargo del que son titulares -sumado a la experiencia que esto les reporta-, lo cierto es que no han sido examinados en concreto respecto del empleo que aspiran en encargo. En otras palabras, “no disponen de un mejor derecho a ejercer dicho cargo y, por el contrario, la facultad reconocida al nominador para escoger discrecionalmente, entre la provisión de la vacante mediante la figura del encargo o a través de un nombramiento provisional, materializa los principios de eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función administrativa”.

En relación con lo anterior, lo que se determina y se avala es que la Fiscalía General de la Nación, según facultad discrecional, puede proveer los empleos vacantes mediante el nombramiento en encargo a servidores escalafonados en carrera o, por decirlo de otra manera, con derechos de carrera o, en su defecto, mediante un nombramiento en provisionalidad. Lo anterior conlleva que la entidad, cuando efectúa un nombramiento de un provisional ya nombrado en un encargo, contraría y se extralimita en sus funciones, pues lo pertinente es que al servidor(a) que ya está nombrado(a) en provisionalidad se le deba terminar primeramente su actual nombramiento y se proceda nuevamente a nombrar en provisionalidad y no en encargo.

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Referencias bibliográficas

- Constitución Política de Colombia, artículos 125 y 253.

- CRITERIO UNIFICADO: “la figura de encargo para la provisión transitoria de empleos de carrera”. PONENTE: Comisionado Jorge Alberto García García. Fecha de sesión: 28 de mayo de 2013. Link. https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/repositorio/CRITERIOS_163.pdf

- Sentencia T-180 de 2015, Corte Constitucional

- LEY 270 DE 1996. Estatutaria de la Administración de Justicia

- LEY 443 DE 1998. Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

-Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

- Decreto 20 de 2014. Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas

- Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. Radicación Número: 08001-23-31-000-2001-01470-01(0562-12). Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardil Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Link: https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/114/S2/08001-23-31-000-2001-01470-01(0562-12).pdf

- Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-102 de 2022