Concepto Sala de Consulta C.E. 00016 de 2011 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 06 de septiembre de 2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
VEEDURÍAS CIUDADANAS
- Subtema: Reglamentación
Analiza si una veeduría ciudadana puede solicitar a la Contraloría General de la República que ejerza control sobre una entidad departamental.
VEEDURIA CIUDADANA - Elementos / VEEDURIA CIUDADANA - Puede solicitar a la Contraloría General de la República que ejerza control
Desde su constitución, las veedurías ciudadanas deben identificar sus integrantes, el objeto de la vigilancia, los veedores elegidos que, junto con las demás exigencias de la ley, se recogerán en el acta de constitución de la respectiva veeduría, la cual debe registrarse “ante las personerías municipales o distritales o ante las Cámaras de Comercio, quienes deberán llevar registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción”. El artículo 16 de la ley 850, en estudio, incluye entre los “instrumentos de acción” de las veedurías, el de “…d) Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993”. El parágrafo del citado artículo 16 de la ley 850 advierte: “En todo caso, dicha solicitud no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría territorial respectiva.”
FUENTE FORMAL: LEY 850 DE 2003 - ARTICULO 2 / LEY 850 DE 2003 - ARTICULO 3 / LEY 850 DE 2003 - ARTICULO 16 / LEY 850 DE 2003 - ARTICULO 26.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Control ciudadano / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia del comité de desarrollo y control social
Tratándose de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la solicitud [de control ciudadano] es competencia del Comité de Desarrollo y Control Social a que se refieren los artículos 62 y siguientes de la ley 142 de 1994.Por mandato del parágrafo del artículo 1º de la ley 850 del 2003, el control ciudadano debe ser ejercido en los términos previstos en la ley 142 de 1994. Dicha ley 142 regula el “control social de los servicios públicos domiciliarios”, estableciendo la obligación de conformar los “Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”, que deben existir en todos los municipios por iniciativa de los usuarios, suscriptores y suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos que regula la ley 142. Para la Sala es claro que por ser una empresa comercializadora y distribuidora de energía eléctrica, ENERGUAVIARE no forma parte del sector Salud del Departamento del Guaviare. En consecuencia, el señor Parra Ortiz, en su condición de miembro de la veeduría ciudadana para el sector Salud, no estaba habilitado para solicitar a la Contraloría General de la República el control fiscal excepcional sobre esa empresa. Pero además, en virtud de la remisión a la ley 142 de 1994 hecha por el parágrafo del artículo 1º de la ley 850 del 2003, respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el control fiscal excepcional en ENERGUAVIARE no podía ser solicitado por el señor Parra Ortiz como “Veedor Ciudadano de Salud”, y tampoco podía tramitarse con fundamento en el artículo 16 de la mencionada ley 850. Tratándose de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la solicitud es competencia del Comité de Desarrollo y Control Social a que se refieren los artículos 62 y siguientes de la ley 142 de 1994.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 62 / LEY 850 DE 2003 - ARTICULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011)
Rad. No.: 11001-03-06-000-2011-00016-00(C)
Actor: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
La Contraloría Departamental del Guaviare solicitó a esta Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, definir la entidad competente para el ejercicio del control fiscal sobre la Empresa de Energía del Guaviare S.A. ESP., la ESE Hospital de San José del Guaviare y la ESE Red de Servicios Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare, de acuerdo con los siguientes antecedentes.
ANTECEDENTES
1. Obran en el expediente, como soportes del escrito del apoderado de la Contraloría Departamental del Guaviare, las copias simples de los Autos Nos. 133 y 134, ambos de fecha 9 de febrero del 2011, proferidos por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante los cuales admitió y autorizó la realización del control excepcional en la Empresa de Energía del Guaviare S.A. ESP., la ESE Hospital de San José del Guaviare y la ESE Red de Servicios Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare.1
En la parte motiva de los dos Autos, 133 y 134, se lee que las respectivas solicitudes de control excepcional fueron elevadas “por el señor Vitaliano Parra Ortiz Veedor Ciudadano de Salud para el Departamento del Guaviare” y que ellas cumplen “con lo establecido en el literal d. del artículo 16 de la Ley 850 de 2003.”
La parte resolutiva de las decisiones en mención “admite el control excepcional solicitado por el señor Parra Ortiz, lo autoriza respecto de cada una de las entidades señaladas por el Veedor y distribuye la atención de los distintos temas que comporta ese control entre varias dependencias de la Contraloría General.”
2. La Contraloría Departamental del Guaviare manifestó que el control excepcional asumido por la Contraloría General de la República desconoce los resultados que el órgano departamental ha obtenido en el ejercicio del control fiscal respecto de las tres entidades concernidas e incorpora en su escrito los cuadros y los documentos que resumen sus actuaciones y resultados. Agrega que el señor Parra Ortiz “actualmente” no está inscrito en la Personería Municipal de San José del Guaviare ni en la Cámara de Comercio de la misma ciudad para ejercer el control social de ENERGUAVIARE SA ESP., sino únicamente para ejercer veeduría sobre las ESE del I y II Nivel de esa ciudad.
Fundamentándose en el artículo 26 de la ley 42 de 19932 y en la sentencia del 27 de mayo de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación3, afirma que la Contraloría General de la República sólo puede asumir el control excepcional en las entidades territoriales pero no en las entidades descentralizadas del nivel territorial, pues lo contrario es desconocer la competencia que a las contralorías territoriales confiere el artículo 272 de la Carta, de manera que con las decisiones de la Contraloría General se está exponiendo el patrimonio de las tres empresas porque los actos que profiera ese organismo “estarán viciados de nulidad por falta de competencia.”
ACTUACION PROCESAL
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente y, una vez repartido, fue fijado en lista por tres días para que los representantes de los órganos involucrados y las personas que tuvieran interés presentaran sus alegatos o consideraciones.
De este derecho sólo hizo uso la Contraloría General de la República.
ALEGATO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
La Contraloría General de la República, mediante apoderado, descorrió el traslado en memorial que en resumen expresa:
El artículo 267 de la Constitución Política define el control fiscal como una función pública a cargo de la Contraloría General de la República, indica su forma de ejercicio y, en su inciso tercero, parte final, establece: “En los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” También, por mandato del numeral 12 del artículo 268 de la Carta, es función del Contralor General de la República “…Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial”.
El artículo 26 de la ley 42 de 1993 ordena que el control posterior excepcional podrá ser ejercido por la Contraloría General de la República, “sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”, si lo solicitan: a) el gobierno departamental, distrital o municipal, o cualquier Comisión Permanente del Congreso de la República, o la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; b) “la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.”4
El alegato de la Contraloría General también invoca el artículo 63 de la ley 610 de 20005, que da competencia prevalente a la Contraloría General de la República para adelantar y culminar los procesos de responsabilidad fiscal derivados del ejercicio del control excepcional previsto en los artículos 267 de la Constitución y 26 de la ley 42 de 1993, y cita la sentencia C-364-01 que declaró exequible el artículo 63 de la ley 610 en cita, considerando que dichos procesos de responsabilidad son complemento natural de la gestión fiscal.
El alegato en comento concluye que “conflicto de competencia no existe” porque es clara en la normatividad la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control excepcional de las entidades territoriales, de manera que “la apreciación de la Contraloría Departamental del Guaviare es equivocada y pretende desconocer las facultades dadas por nuestra Constitución Política a la Contraloría General de la República en relación con las competencias de las Contralorías Territoriales.”
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. COMPETENCIA
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4o. de la ley 954 de 2005, que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas en los cuales por lo menos una de las partes sea un organismo del nivel nacional.
En el presente caso, el conflicto se plantea entre un organismo del nivel nacional y un organismo del nivel departamental, por lo cual compete a la Sala avocar conocimiento.
2. EL CONTROL FISCAL EXCEPCIONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
2.1. Su regulación:
Por mandato constitucional corresponde a la Contraloría General de la República vigilar “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen bienes o fondos de la Nación” (Art. 267, inciso primero); y, “en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer el control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial” (Art. 267, inciso tercero, parte final).
Así pues, el control excepcional que puede asumir la Contraloría General de la República respecto de las entidades del nivel territorial es “posterior” y es sobre “cuentas”.
La ley 42 de 19936, en desarrollo del artículo 267 constitucional, organiza el sistema de control fiscal financiero. De su articulado es pertinente destacar:
El artículo 5º, define el “control posterior” como “la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos.”
El artículo 15, según el cual, para efectos de la misma ley 42 de 1993, se “entiende por cuenta el informe acompañado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario”.
El artículo 14, establece que “la revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de las actuaciones.”
El artículo 26, ya citado, enuncia los dos casos en los cuales procede el control posterior excepcional de la Contraloría General de la República, sobre las cuentas de las entidades territoriales, a saber: por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, o de cualquier Comisión Permanente del Congreso de la República, o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y b) por solicitud de “la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.”7
El sentido de las normas constitucionales y legales transcritas está recogido en la normatividad propia de la Contraloría General de la República, particularmente en la Resolución Orgánica No. 6069 de 20098, vigente, que regula el procedimiento para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional.
Para la presente consulta se destaca el artículo 2º, en el que define el control fiscal posterior excepcional, como “la facultad Constitucional y legal otorgada a la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal en cualquiera de sus modalidades y acciones sobre las cuentas de cualquier entidad del nivel territorial, cuya competencia natural está asignada en el ente de control fiscal territorial, relevando a este de su competencia sobre los asuntos materia del mismo; previo cumplimiento de los requisitos previstos por la ley.”
En cuanto a los requisitos, dispone:
“ARTÍCULO 4º. Requisitos. Las solicitudes para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional por parte de la Contraloría General de la República deberán cumplir los siguientes requisitos para continuar con el trámite:
1. Debe ser requerido por las autoridades y personas legalmente autorizadas, conforme a lo contemplado en el artículo anterior.
2. La solicitud debe precisar el asunto objeto de control, es decir se debe especificar la cuenta, el contrato, el proceso y la vigencia, entre otros, ya que la petición no puede ser en abstracto por cuanto ello implicaría el vaciamiento de la competencia de la contraloría territorial respectiva.
3. Debe incluir la motivación de la que trata la Sentencia C-364-019, esto es, reseñar los eventos en que se presume duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.”
En el artículo 6º confiere a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, la competencia para recibir las solicitudes de ejercicio del control fiscal excepcional y para analizarlas “sobre la base del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 4º de esta resolución y las finalidades constitucionales del control fiscal.”
En síntesis, la Constitución, la ley y el reglamento, facultan a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior sobre las cuentas, los contratos y los procesos específicos, de las entidades del nivel territorial. Las autoridades y ciudadanos habilitados por la ley para solicitar dicho control excepcional “deben especificar” la cuenta, el contrato, el proceso, sobre el cual habrá de recaer dicho control, pues de otra manera, según la resolución orgánica 6069, se trataría de solicitudes abstractas que vaciarían de competencia al órgano territorial de control.
Además, la decisión de asumir el control excepcional debe estar motivada en los términos de la sentencia C-364-01, esto es, debe sustentar la duda sobre la imparcialidad o la falta de idoneidad, respecto de la contraloría territorial.
2.2. La solicitud de la ciudadanía:
En casos como el presente, en los que media la solicitud de la ciudadanía para el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, es preciso remitirse a la ley 850 de 200310, puesto que, conforme lo ordena el literal b) del artículo 26 de la ley 42 de 1993, dichas solicitudes deben hacerse “a través de los mecanismos de participación que establece la ley”.
El artículo 1º de la citada ley 850 define las veedurías ciudadanas como “el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público...”.
El parágrafo del artículo 1º de la ley 850 en comento, exceptúa a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ordenando que respecto de ellas “este control se ejercerá de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994.”
Los artículos 2º y 3º de la misma ley 850, establecen que “todos los ciudadanos en forma plural o a través de organizaciones civiles... podrán constituir veedurías ciudadanas”, procediendo a “elegir de una forma democrática a los veedores, luego elaborarán un documento o acta de constitución en la cual conste el nombre de los integrantes, documento de identidad, objeto de la vigilancia, nivel territorial, duración y lugar de residencia...”.
Es decir, desde su constitución, las veedurías ciudadanas deben identificar sus integrantes, el objeto de la vigilancia, los veedores elegidos que, junto con las demás exigencias de la ley, se recogerán en el acta de constitución de la respectiva veeduría, la cual debe registrarse “ante las personerías municipales o distritales o ante las Cámaras de Comercio, quienes deberán llevar registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción.” (Art. 3º, L.850)
El artículo 16 de la ley 850, en estudio, incluye entre los “instrumentos de acción” de las veedurías, el de “…d) Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993”.
El parágrafo del citado artículo 16 de la ley 850 advierte: “En todo caso, dicha solicitud no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría territorial respectiva.”
Concluye entonces la Sala que el control fiscal excepcional que la Contraloría General de la República puede ejercer en los organismos y entidades del nivel territorial, debe recaer sobre actividades, operaciones y procesos específicos, determinados en las solicitudes que para el efecto pueden hacer las autoridades y los ciudadanos habilitados por el artículo 26 de la ley 42 de 1993.
3. EL CASO CONCRETO
Conforme obra en el expediente, los Autos 133 y 134 del 9 de febrero del 2011, proferidos por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, dan cuenta de que el control excepcional de la Contraloría General de la República en la Empresa de Energía del Guaviare S.A.ESP., la ESE Hospital de San José del Guaviare y la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare, fue solicitado por “el señor Vitaliano Parra Ortiz, Veedor Ciudadano de Salud para el Departamento del Guaviare”. (Folios 44 a 49).
Así mismo, obran los documentos que prueban que el 20 de junio del 2007 fue inscrita en la Personería Municipal de San José del Guaviare la “Veeduría Ciudadana para seguir la vigilancia, control y revisión de los servicios de salud a cargo de la Secretaría de Salud Departamental del Guaviare, ESE, de Primero y Segundo Nivel, ARS, EPS, IPS y SISBEN…”; y que como miembro de ella fue inscrito el señor Vitaliano Parra Ortiz. (Folios 29 a 42).
Con base en estos documentos la Sala encuentra:
a) Respecto de la ESE Hospital de San José del Guaviare y de la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare.
El señor Parra Ortiz, como miembro de la Veeduría ciudadana para el sector Salud en el Departamento del Guaviare, estaba facultado por el artículo 16, literal d) de la ley 850 del 2003 en armonía con el artículo 26, literal b) de la ley 42 de 1993, para solicitar el control excepcional de la Contraloría General de la República en relación con actividades, operaciones o procesos específicos de la ESE Hospital de San José del Guaviare y la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare.
Por su parte, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, en el Auto No. 134 del 2011, resolvió “admitir y autorizar la realización del control excepcional… sobre las Empresas Sociales del Estado del Departamento de I y II Nivel”, sin individualizar dichas empresas, sin identificar las actividades, operaciones o procesos sobre los que versaría dicho control y sin mencionar las razones de duda sobre la imparcialidad o la idoneidad de la contraloría territorial.
El contenido del Auto 134, entonces, no guarda correspondencia con los requisitos establecidos en el artículo 4º de la Resolución Orgánica 6069 del 2009 y, por ende, tampoco se ajusta a las prescripciones de la ley 42 de 1993.
Sin embargo, es factible que hacia el futuro la decisión contenida en el Auto 134 del 9 de febrero del 2011 y sus motivaciones, sean revisadas por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, en el marco de la Resolución Orgánica 6069 del 2009 y del conjunto de disposiciones constitucionales y legales que regulan la facultad del órgano de control fiscal nacional para ejercer, por excepción, el control posterior de las cuentas territoriales.
b) Respecto de la Empresa de Energía Eléctrica del Guaviare, ENERGUAVIARE ESP. S.A.:
Como lo indica su razón social, ENERGUAVIARE es una empresa de servicios públicos domiciliarios11.
De acuerdo con la información que obra en su página web, “es una Empresa que comercializa y distribuye Energía Eléctrica”.
En consecuencia, por mandato del parágrafo del artículo 1º de la ley 850 del 2003, el control ciudadano debe ser ejercido en los términos previstos en la ley 142 de 1994.12
Dicha ley 142 regula el “control social de los servicios públicos domiciliarios”, estableciendo la obligación de conformar los “Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”, que deben existir en todos los municipios por iniciativa de los usuarios, suscriptores y suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos que regula la ley 142.13
En el Auto 133 del 2011 proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, se leen, entre otras, las siguientes consideraciones: “1. Que mediante oficio SP 80.111.0443 del 2 de febrero de 2009 la Secretaría Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el señor Vitaliano Parra Ortiz Veedor Ciudadano de Salud para el Departamento del Guaviare sobre la Empresa ENERGUAVIARE E.S.P.; 2. Que mediante oficio 2010 EE8248 del 15 de febrero del 2010 se solicitó complementación al Veedor respecto a la personería jurídica de la Veeduría, el asunto objeto del control excepcional, entre otros”; …; 6. Que la solicitud excepcional presentada por la Veeduría cumple con lo establecido en el literal d. del artículo 16 de la Ley 850 de 2003…”.
Para la Sala es claro que por ser una empresa comercializadora y distribuidora de energía eléctrica, ENERGUAVIARE no forma parte del sector Salud del Departamento del Guaviare. En consecuencia, el señor Parra Ortiz, en su condición de miembro de la veeduría ciudadana para el sector Salud, no estaba habilitado para solicitar a la Contraloría General de la República el control fiscal excepcional sobre esa empresa.
Pero además, en virtud de la remisión a la ley 142 de 1994 hecha por el parágrafo del artículo 1º de la ley 850 del 2003, respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el control fiscal excepcional en ENERGUAVIARE no podía ser solicitado por el señor Parra Ortiz como “Veedor Ciudadano de Salud”, y tampoco podía tramitarse con fundamento en el artículo 16 de la mencionada ley 850.
Tratándose de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la solicitud es competencia del Comité de Desarrollo y Control Social a que se refieren los artículos 62 y siguientes de la ley 142 de 1994.
Como “la solicitud de la ciudadanía” no fue hecha en los términos del artículo 26 de la ley 42 de 1993 en armonía con el parágrafo del artículo 1º de la ley 850 del 2003, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva no adquirió competencia para acceder a la solicitud del señor Parra Ortiz.
Menos aún cuando, como en el caso anterior, la decisión no especificó cuenta, operación o proceso sobre el cual se ejercería el control excepcional, sino que se asumió éste respecto de la empresa en su conjunto, lo cual supone el vaciamiento de la competencia de la contraloría territorial.
4. LA DEFINICION DE COMPETENCIAS
La Sala ha sostenido invariablemente que el conflicto de competencias administrativas se instituyó para resolver casos concretos:14
“Si bien el artículo 4º de la ley 954 prevé que los conflictos de competencia podrán resolverse a solicitud de persona interesada, autorización que desarrolla el derecho ciudadano a intervenir en la definición de asuntos administrativos, tomando en consideración el interés directo que le pueda asistir y en el hecho de poder eventualmente resultar afectada por la decisión, ello no implica que sea viable obtener de esta manera un pronunciamiento por vía general acerca de las atribuciones de dos o más entidades.
“En efecto, el artículo 4º resulta diáfano al disponer que pueden presentarse dos clases de conflictos entre entidades públicas por razón del ejercicio de competencias administrativas:
“Negativo: “La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se considera incompetente remitirá la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”
“Esta disposición parte del supuesto indispensable de que se está adelantando una actuación administrativa concreta respecto de la cual dos o más entidades públicas se consideran incompetentes para conocer de ella.
“El procedimiento exige, en principio, que se haya iniciado una actuación y que la entidad si se considera incompetente la remita a la que estime competente.
“La entidad que recibe lo actuado, a su vez, se pronuncia acerca de su competencia y la asume de ser procedente. De lo contrario remite la actuación a esta Sala.
“La consecuencia normativa redunda en que sólo las entidades públicas, frente a un caso concreto, pueden plantear el conflicto de competencias administrativas.
“Positivo: ´Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.’
“Al igual que acontece en el conflicto negativo, en el positivo, en caso de coincidir la apreciación acerca de la competencia de dos o más entidades públicas, tal como lo exige la norma ‘para conocer y definir un determinado asunto’, la ley demanda que remitan la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil.”
Fundamentada en la interpretación precedente, la Sala se ha abstenido de decidir de fondo cuando la definición de competencias administrativas no recae en un asunto concreto.
Sin embargo, en el presente caso, la Sala declarará que la Contraloría Departamental del Guaviare sigue siendo el organismo de control competente para ejercer el control fiscal en el ESE Hospital de San José del Guaviare, en la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de atención de San José del Guaviare u en ENERGUAVIARE ESP S.A.
La razón es, sencillamente, que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, en los Autos 133 y 134 del 2009 desconoció el mandato constitucional contenido en el artículo 267, inciso tercero, parte final, de la Carta.
Dicho desconocimiento se concreta en el hecho de que las decisiones de la Contraloría Delegada debieron partir de la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 4º de la Resolución Orgánica 6069 del 2009, los que a su vez derivan de las leyes 42 de 1993, 142 de 1994 y 850 del 2003.
La Sala, entonces, recomienda a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, revisar el contenido y el alcance de las peticiones del señor Parra Ortiz así como de los Autos 133 y 134 del 9 de febrero del 2011, para determinar la viabilidad constitucional, legal y reglamentaria de asumir el control fiscal excepcional sobre actuaciones concretas de las entidades a las que se refieren tales peticiones y Autos. De lo anterior se desprende que si la Contraloría considera que de todas formas debe ejercer el control fiscal excepcional, deberá expedir nuevamente la decisión administrativa, en ambos casos con el lleno de los requisitos obligatorios de conformidad con la ley y los reglamentos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
RESUELVE:
Primero. DECLARAR que la Contraloría Departamental del Guaviare es la autoridad competente para continuar ejerciendo el control fiscal en la ESE Hospital de San José del Guaviare, en la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de Atención de San José del Guaviare y en la Empresa de Energía del Guaviare ESP, S.A., ENERGUAVIARE, ESP S.A., de conformidad con los hechos analizados en el presente expediente.
Segundo. ENVIAR la actuación a la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE y COMUNICAR a la CONTRALORIA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, la presente decisión.
Tercero. Reconocer personería a los abogados Daniel González Doctor y Nasly Elizabet Flórez Cucunubá como apoderados de la Contraloría Departamental del Guaviare y de la Contraloría General de la República, respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes que obran a folios 19 y 206 del expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.
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AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA |
LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
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Presidente de la Sala |
Consejero |
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ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO |
WILLIAM ZAMBRANO CETINA |
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Consejero |
Consejero |
JENNY GALINDO HUERTAS
Secretaria de la Sala
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Cfr. Expediente, folios 44 a 49.
2 Ley 42 de 1993 (enero 26) “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, D. O. No. 40.732 (enero 27/93), Art. 26. “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos: / a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. / b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.”
3 Sentencia del 27 de mayo del 2010, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Rad. 11001032400020030005.
4 La ley 610 de 2000 (agosto 15), “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”, adicionó la solicitud del personero municipal cuando en el municipio correspondiente no exista contraloría municipal.
5 Ley 610/00 Art. 63. “Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política.”
6 Ley 42 de 1993 (enero 26), “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.”, D. O. No. 40.732 (enero 27/93). “Artículo 49. La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente Ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”.
7 La ley 610 de 2000 (agosto 15), “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”, adicionó la solicitud del personero municipal cuando en el municipio correspondiente no exista contraloría municipal.
8 Resolución Orgánica 6069 de 2009 (agosto 26) “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora continua.” D.O. No. 47.468 de Sept. 10/09.
9 La sentencia C-364-01 (abril 12) declara exequible el artículo 63 de la ley 610 del 2000, sobre la competencia de la Contraloría General de la República para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal originados en el ejercicio del control fiscal posterior excepcional.”
10 Ley 850 de 2003 (noviembre 18), “por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”. D. O. No. 45376 (Nov. 19/03). Cfr. Sentencia C.292-03.
11 Ley 142 de 1994 (julio 11) “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” Art. 1o. “Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de… energía eléctrica…”/ Art. 19. “Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:… 19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
12 Ley 850/03, Art. 1º: “DEFINICIÓN. Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público… PARÁGRAFO. Cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, este control se ejercerá de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994.
13 Cfr. Ley 142/94, Título V REGULACION, CONTROL Y VIGILANCIA DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PUBLICOS, Capítulo I CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, Art. 62 (modificado por Art. 10, ley 689/01) y ss.
14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, agosto 23 de 2005, solicitud de definición de un presunto conflicto de competencias administrativas, radicación No. 11001030600020050000800. En la transcripción, las negrillas y subrayas son del original. // Cfr. Decisión del 31 de agosto de 2005, Radicación No. 11001031500020050039800; Decisión del