DECRETO 941 2002

(Mayo 10)

por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamentan parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 283 de la Ley 100 de 1993.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley 550 de 1999,

Artículo 1°. Conmutación parcial de obligaciones pensionales. Cuando proceda la normalización pensional, las entidades públicas y privadas y los empleadores de cualquier naturaleza que tengan a su cargo el pago de pensiones, podrán conmutar parcialmente dichas obligaciones mediante la creación de patrimonios autónomos pensionales autorizados por la Ley 550 de 1999 y el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

Para efectos de este decreto se entiende que hay conmutación pensional parcial, cuando se adoptan los mecanismos previstos en el presente decreto respecto de todos los pensionados, así como de las personas con derechos eventuales de pensión a cargo del empleador, con el fin de facilitarle el cumplimiento de sus obligaciones en materia contable-pensional, pero sin liberarlo totalmente de éstas. Por consiguiente, el empleador continuará respondiendo directamente por el valor de las obligaciones que no haya conmutado. Así mismo, el empleador responderá del monto conmutado en los términos de este decreto, cuando quiera que el respectivo patrimonio autónomo no cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo.

En todo caso, en la conmutación parcial de pensiones, se conservará el principio de igualdad entre trabajadores o pensionados de la empresa o entidad. Por lo tanto, los valores a conmutar serán proporcionalmente iguales para todas las personas que tengan derechos actuales o eventuales de pensión.

Artículo 2°. Obligaciones objeto de conmutación pensional parcial. Podrán conmutarse parcialmente las obligaciones de carácter pensional a cargo de las entidades previstas en el artículo anterior, sea que ellas provengan de pensiones, cuotas partes de pensiones o constituyan beneficios pensionales extralegales.

Se podrán administrar a través de los patrimonios autónomos pensionales, conjuntamente con los recursos destinados al pago de bonos pensionales y sus cuotas partes respectivas, los recursos transferidos para el pago de las obligaciones mencionadas en el inciso anterior.

Artículo 3°. Obligaciones pensionales de carácter extralegal del Sector Público. De conformidad con el artículo 283 de la Ley 100 de 1993, cuando el monto de las reservas requeridas para el pago de obligaciones pensionales de carácter extralegal de las entidades del sector público sea superior a la proporción de los activos de la entidad que establezca el Gobierno, el pago de dichas obligaciones deberá estar garantizado mediante los patrimonios autónomos de que trata el presente decreto.

En el evento en que las entidades obligadas a garantizar el pago de obligaciones de carácter extralegal constituyan patrimonios autónomos pensionales o patrimonios autónomos de garantía, los recursos destinados al pago de ambas obligaciones podrán administrarse conjuntamente en un único patrimonio autónomo.

Artículo  4°. Administración de los patrimonios autónomos pensionales. Los patrimonios autónomos pensionales a los que hace referencia el presente decreto, serán administrados por sociedades administradoras de fondos de pensiones o sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. También podrán administrarse por consorcios o uniones temporales constituidos por este tipo de entidades.

Artículo 5°. Requisitos de los administradores. Con el fin de asegurar una adecuada administración de los recursos destin ados al pago de las obligaciones pensionales, los empleadores deberán exigir a las entidades administradoras una calificación en la actividad de administración de inversiones, emitida por una entidad calificadora de riesgos, que no podrá ser inferior a doble A menos (AA-) o su equivalente. Dicha calificación deberá ser mantenida durante todo el término de vigencia del contrato.

Artículo 6°. Selección de administradores por parte de las entidades estatales. Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de la entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal.

Lo anterior no impedirá que para efectos de buscar una gestión más eficiente de los recursos se acuerde que las inversiones de los patrimonios autónomos de diferentes empleadores se administren conjuntamente, sin perjuicio de que en todo caso estén claramente identificados los derechos de cada patrimonio sobre las diversas inversiones. En estos eventos, cuando se trate de entidades estatales, las mismas podrán, previo el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, adherirse a un mecanismo conjunto de: inversión de estos patrimonios autónomos ya existente, para lo cual deberán realizar el proceso de contratación que corresponda, o adelantar conjuntamente con otras entidades estatales el proceso de contratación respectivo.

Artículo 7°. Margen de solvencia. En materia de margen de solvencia, las entidades administradoras de los patrimonios autónomos pensionales estarán sometidas a las normas contenidas en el Decreto 1797 de 1999 y a aquellas que lo modifiquen o adicionen. Dichas disposiciones se aplicarán a todos los contratos que celebren las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones para la administración de recursos destinados a la garantía o pago de obligaciones pensionales de cualquier naturaleza.

Para efectos del cálculo del margen de solvencia, no se computará el monto de los recursos que deban destinarse al pago de obligaciones pensionales dentro del mes en el cual se realice el cálculo, ni los activos de que trata el artículo 12 de este decreto.

Artículo 8°. Régimen de inversiones. El régimen de inversiones de los patrimonios autónomos pensionales será el mismo aplicable a los fondos obligatorios de pensiones, tanto respecto de las inversiones admisibles como en relación con los límites individuales y globales de inversión.

En los patrimonios constituidos para la conmutación parcial de obligaciones pensionales de las entidades estatales no se considerará admisible la inversión en acciones emitidas por sociedades, ni en bonos convertibles en acciones.

En la realización de las inversiones admisibles, las entidades estatales deberán exigir a la administradora que se apliquen las reglas y procedimientos que establezca la Superintendencia Bancaria dentro de la órbita de su competencia para el manejo de recursos a través de las tesorerías de las entidades financieras, así como las demás que se dicten para el efecto.

En todo caso, las entidades administradoras deberán mantener los recursos transferidos a los patrimonios autónomos pensionales separados del resto de sus negocios.

Artículo 9°. Cálculos actuariales. De manera previa a la suscripción del contrato de administración, la entidad empleadora deberá elaborar un cálculo actuarial para efectos de la conmutación pensional, el cual deberá ser aprobado por la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la entidad. Cuando se trate de sociedades no sometidas a control y vigilancia, el cálculo deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. Cuando se trate de entidades públicas no sujetas a la vigilancia de una Superintendencia la aprobación corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El cálculo actuarial se elaborará con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y deberá acompañarse de una proyección del valor del cálculo a la fecha de constitución del patrimonio autónomo.

El cálculo deberá ser actualizado anualmente con el propósito de reflejar los cambios en las obligaciones a cargo del patrimonio y las responsabilidades a cargo del empleador. La entidad administradora deberá velar porque se produzca dicha actualización y así mismo deberá informar al empleador y, si es del caso, a las autoridades competentes, sobre cualquier hecho irregular que encuentre en su gestión.

Artículo 10. Contratos de administración. Los patrimonios autónomos pensionales previstos en el presente decreto serán constituidos por las entidades empleadoras a través de un contrato irrevocable de administración del patrimonio autónomo, que tendrá como primer beneficiario a los trabajadores, ex trabajadores .en la medida en que estas dos categorías tengan derechos pensionales. y pensionados de la entidad y sus sobrevivientes, según el caso.

En virtud del carácter irrevocable del contrato de administración, y en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos destinados por el empleador a la garantía y pago de pensiones de conformidad con el presente decreto, no podrán ser destinados a fines diferentes de los aquí previstos. Lo anterior sin perjuicio de la facultad del empleador para sustituir las inversiones del patrimonio autónomo o los bienes que respaldan los activos fiduciarios por otros de similares o mejores condiciones, en beneficio del patrimonio autónomo.

En el comité de administración del patrimonio deberá tener asiento al menos un representante de los pensionados y otro de los trabajadores o ex trabajadores que figuren en el cálculo actuarial.

La constitución del patrimonio autónomo como mecanismo de normalización pensional deberá ser autorizada en la misma forma prevista en el artículo 12 del Decreto 1260 de 2000.

Parágrafo. Los gastos relacionados con la administración de los patrimonios autónomos podrán efectuarse con cargo a los recursos que transfieran las entidades empleadoras. En este evento, los pagos al administrador deberán tenerse en cuenta al momento de calcular las transferencias periódicas que el empleador debe realizar al patrimonio.

Artículo 11. Recursos que forman parte de los patrimonios autónomos pensionales. Los patrimonios autónomos pensionales deberán estar constituidos con recursos en efectivo transferidos por los empleadores o por inversiones admisibles para los fondos obligatorios de pensiones, con la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 8° de este decreto.

El monto de los recursos en efectivo e inversiones admisibles con los que se constituya el patrimonio autónomo no podrá ser inferior al monto del pasivo corriente a cargo del patrimonio durante los primeros dos años, contados a partir de la fecha de su constitución. Posteriormente, el monto de dichos recursos e inversiones en ningún caso podrá ser inferior a l pasivo corriente a cargo del patrimonio autónomo durante los dos años siguientes.

Para efectos de determinar el pasivo corriente se tomará el monto de las obligaciones pensionales ciertas y eventuales a pagar en el respectivo año con todos sus reajustes, así como los gastos relacionados con la administración del patrimonio.

Artículo 12. Otros activos. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, los empleadores podrán transferir al patrimonio autónomo derechos fiduciarios respecto de activos distintos a los recursos líquidos e inversiones admisibles mencionados, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Los derechos fiduciarios deberán referirse a negocios fiduciarios que tengan por finalidad principal la provisión de recursos con destino al pago de los pasivos pensionales;

b) El valor de los derechos fiduciarios se estimará de acuerdo con su valor comercial, previo avalúo técnico realizado por firmas especializadas;

c) Los activos deben entregarse con la instrucción de que se proceda a su venta para asegurar el pago regular de las obligaciones pensionales. Dicha venta deberá realizarse en condiciones en que no se afecte el cumplimiento de los compromisos corrientes adquiridos por la entidad y que se obtenga el mayor valor posible a favor de los beneficiarios. Para todos los efectos contables y tributarios, se entiende que la enajenación de los activos ocurre cuando se realiza la venta efectiva de los mismos a terceros:

d) No será necesario proceder a la venta de dichos activos a terceros cuando la entidad empleadora los readquiera en las condiciones previstas en el contrato o los sustituya por otros que aseguren el pago de las obligaciones y tengan mayor liquidez. Tampoco será necesaria la venta cuando los mecanismos establecidos para la provisión de recursos al patrimonio autónomo no requieran la enajenación de los activos;

e) Si los activos a los cuales se refiere el negocio fiduciario se liquidan en su totalidad y el valor resultante es suficiente para realizar una conmutación total, el empleador podrá instruir a la entidad administradora para que proceda a la misma en los términos previstos en las normas vigentes. En caso de que la administradora deba proceder a realizar la conmutación, el empleador deberá actualizar el cálculo actuarial de que trata el artículo 9° del presente decreto utilizando los parámetros establecidos para efectos de conmutación pensional total, los cuales corresponden a los parámetros que deben utilizarse por las Entidades Administradoras y Aseguradoras del Sistema General de Pensiones.

Parágrafo. En todo caso, el empleador podrá incrementar en cualquier momento el monto de los recursos y derechos fiduciarios transferidos al patrimonio autónomo, con el propósito de aumentar la porción de la obligación conmutada.

Artículo 13. Responsabilidades del empleador. El empleador continuará siendo responsable patrimonialmente por el pago de las pensiones, bonos y cuotas partes a cargo del patrimonio autónomo, cuando este último no lo realice. Sin embargo, el valor de las inversiones admisibles administradas en el patrimonio autónomo se deducirá del cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora, con los efectos contables que se determinen por las autoridades competentes.

Los derechos fiduciarios de que trata el artículo anterior sólo podrán considerarse un menor valor del cálculo actuarial si la entidad empleadora ha dado cumplimiento a las siguientes condiciones:

a) Que la entidad empleadora haya ofrecido garantías suficiente s para mantener la regularidad de los pagos, las cuales deberán permanecer vigentes mientras no se realice la liquidación de los activos.

Las entidades administradoras serán responsables de determinar la suficiencia de las garantías, sin perjuicio de la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para vigilar el otorgamiento de garantías y el pago de pensiones a cargo de los empleadores;

b) Que la entidad empleadora haya reflejado en sus estados financieros una responsabilidad contingente por las obligaciones a las que se refieren las garantías previstas en el literal anterior, y por aquellas que resulten de eventuales mayores valores del cálculo actuarial en relación con el valor de los activos, de conformidad con las instrucciones que imparta la respectiva Superintendencia o, en el caso de entidades públicas, la Contaduría General de la Nación. Esta circunstancia deberá certificarse anualmente por el revisor fiscal de la entidad empleadora; si no existiese tal órgano, la verificación de esta circunstancia estará a cargo de la administradora.

Parágrafo 1°. El saldo del cálculo no transferido al patrimonio autónomo continuará amortizándose en la forma prevista en las disposiciones vigentes.

Parágrafo 2°. Para asegurar la debida coordinación, las autoridades a las cuales corresponda impartir instrucciones contables deberán unificar los criterios que aplicarán para el desarrollo del presente artículo. Lo anterior sin perjuicio de que cada una imparta por separado las instrucciones que le correspondan en la órbita de su competencia.

Artículo 14. Responsabilidades a cargo de las administradoras. Además de las obligaciones establecidas en el presente decreto y de las que se deriven del contrato de administración, la administradora deberá dar aviso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad que ejerza la inspección y vigilancia de la entidad empleadora, con un mínimo de tres (3) meses de antelación, cuando prevea que los recursos transferidos por el empleador puedan ser insuficientes para atender las obligaciones parcialmente conmutadas. Igualmente, la administradora dará aviso a las mismas autoridades cuando el empleador incurra en un incumplimiento sustancial de las obligaciones a su cargo, cuando prevea que éste puede incurrir en situaciones de iliquidez o insolvencia que puedan poner en peligro el cumplimiento de los compromisos asumidos en el contrato de administración, o cuando las garantías previstas en el literal a) del artículo anterior se vuelvan insuficientes y no sean oportunamente sustituidas por el empleador.

Cuando se trate de entidades no sujetas a la inspección o vigilancia de una Superintendencia, el aviso deberá darse al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Cuando los recursos del patrimonio autónomo se agoten o cuando no se cumplan las obligaciones a cargo de la entidad respecto del patrimonio autónomo y los pensionados, no se aplicarán los efectos previstos en el artículo 13 sobre menor valor del cálculo actuarial.

Artículo 15. Entidades en liquidación. Si se diere inicio a un proceso de liquidación de la entidad empleadora, la administradora continuará pagando, con cargo a los recursos líquidos, las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo, incluido el costo de administración de los recursos y activos que lo constituyen y liquidará los activos que se le hayan entregado para asegurar el pago. Agotados los recursos líquidos, li quidadas las inversiones admisibles y los demás activos que se puedan vender, la administradora deberá transferir los demás activos que no haya podido enajenar al liquidador, quien dará aplicación a las normas establecidas para el pago de obligaciones pensionales de entidades en liquidación y conservará en todo caso la destinación de estos activos para el pago de las pensiones, a menos que los sustituya por otros que ofrezcan la misma cobertura y tengan mayor liquidez.

Artículo 16. Patrimonios autónomos de garantía. Como mecanismo de norrnalización pensional, los empleadores a los que hace referencia el artículo 1° podrán constituir patrimonios autónomos destinados a la garantía y pago de obligaciones pensionales. Estos patrimonios se regirán por las disposiciones del presente decreto en materia de reglas de administración, régimen de inversiones, recursos y activos de los patrimonios.

No obstante, en la medida en que los patrimonios autónomos de garantía no tienen por objeto la conmutación de obligaciones pensionales, los empleadores seguirán siendo responsables directos del pago de las mismas y no podrán beneficiarse de los efectos contables previstos en el presente decreto para los fines de la conmutación de obligaciones.

Artículo 17. Aspectos tributarios. Para efectos del impuesto de timbre, los actos y contratos que se realicen en desarrollo del presente decreto se sujetarán al tratamiento tributario previsto en el artículo 135 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, cuando haya lugar a ello, para efectos de la liquidación del impuesto de registro de los actos que se realicen en desarrollo del presente decreto, se aplicará lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 650 de 1996 y cuando sea procedente, lo previsto por el literal h) del artículo 6° del mismo decreto.

Los patrimonios autónomos pensionales y los patrimonios autónomos de garantía tienen el carácter de fondos para efectos del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.

Para efectos de las deducciones tributarias por concepto de provisión para el pago de futuras pensiones, el valor de la amortización del cálculo actuarial que hubiese sido deducido en vigencias fiscales anteriores, no podrá ser objeto de nueva deducción en razón de la constitución del patrimonio autónomo. Los recursos que se transfieran al patrimonio autónomo en exceso del monto amortizado en vigencias anteriores, se continuarán deduciendo en la forma prevista en los artículos 112 y 113 del Estatuto Tributario.

Artículo 18. Conservación del destino de los recursos de patrimonios autónomos. Los recursos que se entreguen a los patrimonios autónomos de que trata el presente decreto, así como los rendimientos financieros que éstos produzcan, no podrán cambiarse de destinación ni restituirse a la entidad empleadora mientras no se hayan satisfecho en su totalidad todas las obligaciones pensionales a las que el mismo se refiere.

Artículo 19. Aplicación a otros patrimonios autónomos. Este decreto se aplicará también a los patrimonios autónomos que deben constituirse para la garantía o pago de pasivos pensionales a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y las entidades territoriales y sus descentralizadas, en aquellos aspectos no previstos en las disposiciones especiales que los rigen. En todo caso, estas entidades podrán optar por constituir patrimonios autónomos pensionales o patrimonios autónomos de garantía, o adaptar los patrimonios que hubiesen constituido previamente a los mecanismos de normalizac ión pensional previstos en el presente decreto.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a otras personas en relación con tales acreencias, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior.

Artículo 20. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y mantendrá su vigencia mientras rija la Ley 550 de 1999. No obstante, los mecanismos de normalización de los pasivos pensionales adoptados de conformidad con el presente decreto continuarán vigentes para el cumplimiento los fines aquí previstos, en los términos de los contratos celebrados al amparo del mismo.

Dado en Bogotá, D. C., a 10 de mayo de 2002.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

El Ministro de Desarrollo Económico,

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social,

Nota: Publicado en el DIARIO OFICIAL 44.802 de 16-05-02