El Ministerio de Educación Nacional consulta a esta Sala sobre la posibilidad de que empleados de carrera de la entidad sean nombrados en la planta temporal que le fue autorizada a ese Ministerio por el Decreto 4974 de 2011.

2. El mismo decreto situó los cargos creados en el Despacho del Ministro y dispuso que su provisión podría hacerse con personal docente, a cuyo efecto se aplicarían las situaciones administrativas a que hubiera lugar.

3. Actualmente se han generado dudas sobre la posibilidad de que dichos cargos temporales también sean ocupados por personal de carrera administrativa del Ministerio; las inquietudes surgen porque el decreto en cuestión no menciona expresamente dicha posibilidad, además de que no se encuentra con claridad, en las normas que rigen la función pública, cuál sería la situación administrativa que podría utilizarse en tales casos para que los funcionarios de planta del Ministerio que ocupen los cargos temporales, no pierdan los derechos de carrera administrativa. Se pregunta en particular, si podría aplicarse la figura de comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción.

4. La entidad consultante cita, entre otros, un concepto del 18 de abril de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual se señala que no es procedente jurídicamente que el empleado de carrera administrativa del Ministerio acceda a cargos temporales, pues ni la comisión de servicios ni la licencia ordinaria están previstas para tales fines; particularmente, en el caso de la comisión de servicios, tal figura no sería procedente para el caso en cuestión, pues la misma sólo se puede conceder para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción u otros cargos de de carrera mientras se supera el periodo de prueba.

También se cita concepto de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional del 29 de febrero de 2012, en el que igualmente se concluye que los empleados de carrera del Ministerio no pueden desempeñar los cargos temporales creados por el Decreto 4974 de 2011, pues ni el decreto 1950 de 1973 ni la ley 909 de 2004 prevén la comisión de servicios para ejercer un cargo temporal.

Con base en lo anterior, se hacen LAS SIGUIENTES PREGUNTAS:

¿Si la respuesta es afirmativa, cuál sería la situación administrativa que se debe tener en cuenta para que el servidor no pierda sus derechos de carrera?"

El 30 de diciembre de 2011 el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 4974 de 2011, por medio del cual se crean unos cargos temporales en la planta de personal de dicho ministerio, con el fin de desarrollar el Programa de Transformación de la Calidad Educativa¹. En sus artículos primero y segundo se dispuso:

PARAGRAFO. La provisión de los anteriores empleos se podrá efectuar con personal docente para lo cual deberá seguirse el procedimiento señalado en las normas aplicables en materia de situaciones administrativas para estos servidores.

ARTÍCULO 2°, El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación."

Según se observa, este decreto prevé la creación de diversos cargos temporales, permitiendo que los mismos sean ocupados por personal docente, a cuyo efecto se les podrá conceder la situación administrativa que facilite dicha posibilidad; pero, como señala la consulta, el decreto no hace ninguna referencia a que también puedan nombrarse empleados de carrrea del Ministerio en tales cargos, y por ello se genera la presente consulta.

Para el efecto, la Sala pasa a revisar la normatividad vigente en materia de empleos temporales y de situaciones administrativas, para determinar si es o no posible la provisión de los cargos creados por el Decreto 4974 de 2011 con empleados de carrera administrativa del Ministerio de Educación Nacional.

El artículo 1 de la ley 909 de 2004 señala los cuatro tipos de empleos que conforman la función pública, uno de los cuales es el empleo de carácter temporal:

(…)

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales."

Más adelante, el artículo 21 de la misma ley 909 de 2004 determina las características particulares de los empleos temporales, como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades públicas para atender necesidades funcionariales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta:

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos." (se resalta)

Como se observa, se trata de empleos transitorios que solamente se pueden crear para situaciones excepcionales que encajen en alguna de las causales previstas por el legislador (numeral 1); para su creación es necesario contar con motivación técnica y apropiación y disponibilidad presupuestal (numeral 2); y, en lo que más importa a esta consulta, deben ser provistos mediante la lista de elegibles vigente para empleos permanentes, en defecto de lo cual debe realizarse un "proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos" (numeral 3).

La regulación normativa de los empleos temporales se completa con los artículos 1 a 4 del Capítulo I del Título I del decreto 2272 de 2005, por el cual se reglamenta la ley 909 de 2004.

De manera particular, el artículo 3º se refiere al mecanismo de selección de las personas que ocuparán los cargos temporales, así:

Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.

El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera."

De modo que, en primer lugar, la entidad deberá consultar el Banco Nacional de Listas de Elegibles y, sólo en su defecto, podrá realizar un proceso de evaluación entre otros interesados que no formen parte de dichas listas, de acuerdo con el procedimiento que la misma entidad establezca previamente.

Es importante tener en cuenta también que la parte final del artículo 3 en cita deja claro que el ingreso a un empleo temporal no implica el retiro de la lista de elegibles, así como tampoco genera derechos de carrera administrativa.

Ahora bien, cabe señalar que esa forma de provisión de los empleos temporales por evaluación de la propia entidad cuando no hay lista de elegibles, fue demandada ante el Consejo de Estado en acción de nulidad, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y usurpación de las funciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sin embargo, en sentencia del 26 de noviembre de 2009⁴ el Consejo de Estado negó las súplicas de la demanda, al considerar que la evaluación de los candidatos a empleos temporales cuando no hay lista de elegibles debe ser realizada por cada entidad y no por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues no se está frente a empleos de carrera administrativa; y señaló que en tal caso, cuando no hay una lista de elegibles, se abre la posibilidad de que cualquier persona que reúna los requisitos para ejercer el cargo aspire al empleo ofertado:

Finalmente, el artículo 4 del decreto 1227 de 2005 establece que una vez se venza el término para el cual se hizo el nombramiento en un empleo temporal, la persona quedará automáticamente retirada del servicio, lo que se justifica por el carácter transitorio de su vinculación y por el hecho mismo de que la misma no es suficiente para ingresar de manera definitiva al cuerpo de funcionarios del Estado; además, el parágrafo del artículo 4º prohíbe que el empleado temporal ejerza funciones distintas a las que dieron origen a la creación del cargo. Dice el artículo 4:

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

Parágrafo. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004."

El aparte tachado, que permitía la desvinculación discrecional por insubsistencia del funcionario temporal, fue anulado por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 2008⁵. En dicha providencia, el Consejo de Estado aclaró que los empleados temporales no son ni de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción, sino que corresponden a una nueva categoría de servidores públicos, caracterizada por la transitoriedad de su relación laboral:

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en este caso el querer del legislador fue el de otorgar una cierta garantía de permanencia al empleado temporal, al definir que estaría supeditado al periodo fijado en el acta de nombramiento, el cual a su turno, pende de lo determinado en el estudio técnico y a la disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.

Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal."

Así que, si bien el empleado temporal no puede ser desvinculado discrecionalmente, ello no le otorga derechos de carrera administrativa ni estabilidad definitiva, pues su relación con el Estado está llamada a fenecer en un plazo determinado. Además, como todo servidor público, estará sujeto al deber de cumplir las labores asignadas y a la responsabilidad disciplinaria en el ejercicio de su función.

El artículo 58 del decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamenta el decreto 2400 de 1968⁶, señala cuáles son las situaciones administrativas en que pueden encontrarse las personas vinculadas a la Administración:

a) En servicio activo.

b) En licencia.

c) En permiso.

d) En comisión.

e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo.

f) Prestando servicio militar.

g) En vacaciones, y

h) Suspendido en ejercicio de sus funciones."

En particular, ninguna de las situaciones administrativas que consienten la separación provisional del cargo para ocupar otro empleo dentro de la Administración (en comisión o por encargo)⁷, tiene previsto expresamente que ello sea posible para ocupar cargos temporales; además de que la figura del empleo temporal es posterior a dicha normatividad, también se tiene que Ley 909 de 2004, al regular el empleo público y modificar algunos aspectos tanto de la comisión como del encargo, tampoco contempló dicha posibilidad.

En efecto, en el caso de las comisiones, el artículo 76 del mismo Decreto 1950 de 1973 señala:

a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

b) Para adelantar estudios.

c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en Carrera Administrativa, y

d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas."

Como se advierte en los conceptos allegados por el organismo consultante, la comisión de que trata el literal d) está prevista únicamente para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción (no temporales) y así quedó también previsto en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el cual solamente extendió las posibilidades de comisión para el ejercicio de empleos de periodo:

(…)

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria."

Algo parecido sucede con la figura del encargo, dado que la misma está prevista en el Decreto 1950 de 1973 para suplir faltas absolutas o temporales de otro empleo público mientras éste se provee de manera definitiva, lo cual también difiere de la hipótesis consultada; además, el encargo no puede concederse por más de tres meses:

Articulo 35. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente."⁸

Por su parte, la ley 909 de 2004 sólo contempló una figura adicional de encargo para la provisión de empleos de carrera mientras se hace la designación de quienes deben ocuparlos de manera definitiva en virtud de un concurso público de méritos⁹, lo cual tampoco permitiría solventar la situación que plantea la consulta.

De manera que, la regulación actual de las situaciones administrativas de los funcionarios públicos no ha previsto una forma de suspensión del empleo sin pérdida de los derechos de carrera administrativa para los empleados de planta que quieran ocupar un cargo temporal.

De lo dicho anteriormente se tiene que el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

Para la provisión de los empleos temporales se debe acudir inicialmente al Banco Nacional de Listas de Elegibles y, sólo en su defecto, la entidad podrá acudir a un "proceso de evaluación de las capacidades y competencias de candidatos", en el que podrá participar cualquier persona que reúna las condiciones para ocupar el cargo ofertado.

Precisamente, es en este último escenario de inexistencia de personas suficientes en la lista de elegibles, en que la Sala entiende hecha la consulta elevada por el Ministerio Educación Nacional, sobre la posibilidad de permitir que funcionarios de carrera administrativa compitan con cualquier otro interesado en el proceso de evaluación de candidatos a ocupar los cargos temporales creados en la entidad¹⁰. Al respecto la Sala observa lo siguiente.

Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado. De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionarial con la Administración.

Se trata por tanto de un vínculo precario, que por su naturaleza no alcanza el mismo grado de protección de un empleo de carrera administrativa, bajo el cual surge una relación indefinida que sólo puede terminar por las causas establecidas por la ley. En tal sentido, parece más deseable acceder a un empleo de carrera administrativa que a uno puramente temporal.

Es por ello, precisamente, que las llamados por la ley a ocupar los cargos temporales no son las personas que ya pertenecen a la carrera administrativa de la entidad y que en virtud de ella gozan de los beneficios propios de una vinculación estable e indefinida con el Estado, sino, por el contrario, quienes están en una lista de elegibles a la espera de lograr esa condición y, en su defecto, aquéllos otros para quienes un vínculo temporal puede ser una alternativa válida de empleo.

De manera que la ausencia de una situación administrativa que permita a los funcionarios de carrera administrativa desvincularse transitoriamente de sus cargos para ocupar empleos temporales sin perder derechos de carrera administrativa, no parece obedecer a un vacío legal, sino a la lógica misma de la normatividad analizada, en cuanto a que lo natural es querer acceder a un empleo de carrera más que a uno temporal y no al contrario.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista de la función pública, la creación de plantas de personal de carácter temporal o transitorio tiene por objeto la atención de necesidades del servicio que no pueden satisfacerse con la planta de personal de la entidad, bien sea porque se deben afrontar tareas que no corresponden a las actividades normales de la organización; o porque se enfrenta una sobrecarga laboral; o para el desarrollo de programas o proyectos de duración determinada; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional especializada.

Por tanto, si la planta de personal de la entidad puede cumplir tales propósitos, la implementación de una planta temporal carece de sustento y no se justificará entonces un esfuerzo presupuestal y organizacional adicional por parte del Estado.

Es por ello que, en síntesis, la Sala comparte lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en Concepto EE 034814 de diciembre 28 de 2010, en cuanto a que si la razón de ser de una planta temporal es la insuficiencia de personal en la planta permanente de la entidad, carece de sentido que los cargos temporales sean provistos con personal de carrera administrativa:

Con base en lo anterior,

III. (sic) LA SALA RESPONDE

No, dado que los empleos temporales no son cargos de libre nombramiento y remoción.

¿Si la respuesta es afirmativa, cuál sería la situación administrativa que se debe tener en cuenta para que el servidor no pierda sus derechos de carrera?"

La regulación actual de las situaciones administrativas de los funcionarios públicos no ha previsto una forma de suspensión del empleo sin pérdida de los derechos de carrera administrativa para los empleados inscritos en ella que quieran ocupar un cargo temporal.

Remítase a la señora Ministra de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.

En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública."

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva."