Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), que negó las súplicas de la demanda interpuesta por Jorge Enrique Sánchez Rodriguez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de su reintegro al servicio y del pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su retiro del mismo.

El actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 1897 de 11 de marzo de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio de la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha Entidad a partir del 1° de abril de 2004, en tanto se desconoció su derecho a permanecer en el cargo desempeñado hasta la edad de retiro forzoso.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al empleo que desempeñaba al momento de su desvinculación y hasta que cumpla la edad de retiro forzoso (65 años), aunado a lo cual reclamó el pago de los salarios, aumentos a los mismos, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, auxilios y demás acreencias laborales dejadas de percibir hasta el cumplimiento de la edad señalada. Asimismo, reclamó el pago de los perjuicios irrogados con el acto administrativo impugnado más los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de las mismas hasta que sean pagadas efectivamente, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera:

El señor Jorge Enrique Sánchez Rodriguez se vinculó mediante relación legal y reglamentaria a la DIAN desde el 16 de mayo de 1965 hasta el 1° de abril de 2004, desempeñando como último cargo el de Especialista en Ingresos Públicos I, Nivel 40 Grado 29 con un salario promedio mensual de $3’.177.789 y con una calificación satisfactoria.

Que mediante la Resolución N° 01897 del 11 de marzo de 2004, fue retirado del servicio por habérsele reconocido la pensión de vejez por CAJANAL, según lo ordenado por el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003; que para dicho momento el actor contaba con 56 años de edad, como quiera que nació el 21 de abril de 1947.

Que la mesada pensional del mes de abril del año 2004 ascendió a la suma de $1.686.404.35, es decir, el equivalente a una tercera parte de su salario mensual.

Como normas transgredidas citó las siguientes disposiciones legales y constitucionales: 1°, 2°, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 31 del Decreto 2400 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; Inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 33 Inciso 1° y 150 de la Ley 100 de 1993; art. 19 del Decreto Reglamentario 699 de 1994 artículo 19 de la Ley 344 de 1996; 1°, 2° y 37 literal e) de la Ley 443 de 1998; 14 de la Ley 490 de 1998; 52, 53 y 61 del C.R.P.M; 1°, 9° numeral 1° y parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003; 4° de la Ley 860 de 2003; artículos 2341 y 2356 del C.C y 16 de la Ley 446 de 1998.

Señala que en el presente caso lo que se debate es la aplicación de la ley en el tiempo, su irretroactividad y el respeto a los derechos consolidados y establecidos en disposiciones anteriores, todas ellas de carácter laboral que por regular relaciones de trabajo de aquellos servidores, gozan de la especial protección del Estado.

Que si el afiliado al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de vejez, debe haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre, no se ve la razón para que los afiliados que no hayan llegado a dichas edades puedan ser desvinculados del servicio con invocación de la aludida justa causa, la que sólo puede esgrimirse cuando es trabajador particular o servidor público.

Afirma, que si antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, el afiliado ya tenia reconocido el derecho pensional por parte de la entidad de previsión respectiva, no se le puede desconocer el derecho que le otorgaron disposiciones anteriores que le concedían la vocación de permanecer hasta la edad de retiro forzoso (65 años); o de seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

Debidamente notificada, la accionada acudió oportunamente a dar contestación al libelo demandatorio, oponiéndose a las pretensiones y formulando la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales (ver fls. 34 a 44)

Fundamenta su defensa manifestando que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, se puede retirar del servicio a todo servidor público a quien se le haya reconocido su pensión y esté incluido en la nómina de pensionados correspondiente, sin tener en cuenta para nada su edad, pues la justa causa que se estableció en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003) norma declarada exequible por la Corte Constitucional, no se condiciona a ningún evento diferente de la inclusión en nomina de quien se pretende retirar.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que si el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ciertamente permitía a los empleados continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso, pero que la posibilidad de la administración de retirar por justa causa a aquellos que tuviesen una pensión de vejez reconocida, sólo se hizo posible jurídicamente a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003.

Señalo, que si bien es cierto es un principio general del derecho que las leyes rigen hacia futuro, salvo que se diga lo contrario por el legislador, o que se apliquen retroactivamente por favorabilidad o legalidad penal, en el caso bajo análisis, la norma rigió a partir de su expedición, esto es, cuando se publicó y se le está aplicando al demandante no de manera retroactiva, ya que su relación legal y reglamentaria se encontraba vigente y por lo tanto podía ser regulada por aquella.

Afirmó que se encuentra probado en el expediente, que al actor le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución N°. 28509 de 7 de noviembre de 2002 y que su primera mesada le fue cancelada el 29 de abril de 2004, tal como consta en el en el recibo de pago expedido por Bancolombia y que su retiro se produce el 1° de abril de 2004, según certifica la Secretaría de Personal de la DIAN, lo que significa, que se acató la interpretación realizada por la Corte Constitucional al parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según la cual para retirar al empleado era necesario que se le notificara su inclusión en nómina.

Así las cosas, no se ordena el reintegro por cuanto el actor fue retirado después de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación y de estar incluido en nómina.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante apela la sentencia oportunamente. (Fl. 127)

Manifiesta que lo que se debate en el presente juicio es la aplicación de la ley en el tiempo, su irretroactividad y el respeto a los derechos consolidados y establecidos en disposiciones anteriores, todas ellas de carácter laboral, que por regular relaciones de trabajo de aquellos servidores gozan de la especial protección del Estado.

Afirma, que si bien el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 señaló como causal de retiro de los empleados con derecho a jubilación en la forma en que se hizo mención, en el caso objeto de estudio, el retiro con derecho a jubilación ha de producirse con la voluntad del empleado y no como decisión unilateral de la administración como ocurrió en el sub exámine.

Precisa que no se discute la aflicción de la causal prevista en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 a los funcionarios que hubieran reunido sus requisitos de pensión con posterioridad a la fecha de su vigencia, 27 de enero de 2003, pero la misma no puede ni legal ni constitucionalmente aplicarse a los funcionarios que cumplieron requisitos y obtuvieron el reconocimiento de su pensión durante la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si asistía derecho al demandante a permanecer en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 29, que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario, resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta el actor y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 6 a 13), de donde se tiene que nació el 20 de abril de 1947 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 16 de mayo de 1965, por lo que al reunir ampliamente los requisitos para acceder a la pensión de vejez (56 años de edad y 28 de servicios), la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 28509 de 7 de octubre de 2002, reconoció su derecho pensional.

No obstante, el demandante defirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, Resolución N° 01897 del 11 de marzo de 2004, expedido por el Director de la DIAN, por medio del cual fue retirado del servicio a partir del 1° de abril de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el que el actor contaba con 56 años de edad.

Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003) del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de él se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos constitucionales que protegen los derechos laborales y de la seguridad social, lo que impone realizar una interpretación de esta nueva causal de retiro introducida por el Legislador.

2. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala concluyó¹ que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva.

En aquella oportunidad esta Corporación expresó:

Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular del demandante.

En el sub examine, el a quo negó las pretensiones de la demanda con la tesis relativa a que la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado el actor los dos supuestos a que se refiere el Legislador, la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para expedir válidamente la Resolución 01897 del 11 de marzo de 2004 con la que se retiró del servicio al demandante, concluyendo que la posibilidad de éste en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, se extinguió en todo caso con la entrada en vigencia de la citada disposición.

El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe el actor resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado.

En efecto, consta en el proceso que el derecho pensional del actor se concretó el 7 de octubre de 2002 teniendo en cuenta que a esa fecha completo más de 20 años de servicio y 55 años de edad, quien aportó por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su retiro intempestivo del servicio.

Así, encontrándose inmerso el actor dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto "que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución", precisando además en su parágrafo único, que "no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso".

Significa lo anterior, que el derecho consolidado por el señor Jorge Enrique Sánchez Rodriguez, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes.

Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación.

Sin embargo, el Juez a quo ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la Administración al ejercer sobre la situación particular del actor la facultad que induce la previsión del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando éste ostentaba una situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta.

Por las circunstancias anotadas, debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto el actor había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la Administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho del actor a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado, es el reintegro del demandante al cargo desempeñado o a uno de similar categoría, junto con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por el actor por concepto de la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución No. 28509 del 7 de octubre de 2002 durante el mismo tiempo, ordenándose su reintegro a la Caja Nacional de Previsión Social en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.

Así mismo, se ordenará a la demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas adeudadas al actor el porcentaje que de ello le corresponda a éste, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva por la Caja de Previsión.

Las sumas que resulten en favor del demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirado del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

R = Rh Índice final

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

REVÓCASE la sentencia de 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Jorge Enrique Sánchez Rodriguez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En su lugar, se dispone:

1°. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 1897 del 11 de marzo de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio de la cual se retiro del servicio al señor Jorge Enrique Sánchez Rodriguez a partir del 1° de abril de 2004.

2°. DECLÁRASE que el actor tiene derecho a permanecer en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 29 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, reconocer y pagar al señor Jorge Enrique Sánchez Rodriguez, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social.

4°. Las sumas a que resulte condenada la Entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

5°. ORDÉNASE a la Entidad demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el periodo enunciado, descontando de las sumas adeudadas al demandante el porcentaje que de ello le corresponde al actor, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva.

6°. DECLÁRASE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante.

7°. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8°. Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la caja nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

9°. Se reconoce personería al abogado Marco Alejandro Aponte Patiño para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder obrante a folio 148 del plenario.

En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen.