No observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes

DIANA PATRICIA MARTÍNEZ PULGARÍN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó de esta corporación la nulidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglamenta parcialmente los artículos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.

Pese a que el precepto cuya nulidad se impetra es el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del citado Decreto, la Sala, para mayor claridad, transcribe en su integridad dicha disposición, así:

Artículo 3o. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (La parte subrayada y resaltada corresponde a la demandada).

En el acápite "Fundamentos de Derecho" invoca el artículo 84 del C. C. A. y los artículos 189 -11, 48 y 53 de la Carta Política. Al explicar el concepto de violación, en resumen, expresa:

En el inciso primero del artículo 5º de la Ley 797 de 2003 se establecieron supuestos concretos para la aplicación de la norma así:

- Afiliados que perciban salario de dos o más empleadores, y

_ Afiliados que perciban ingresos como trabajadores independientes o por prestación de servicios como contratistas.

La norma acusada, dice la actora, no reglamenta sino legisla. Es un precepto de carácter punitivo, en tanto impone una sanción para el universo de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Sanciona a todos los afiliados, no solo a los grupos de aportantes a los que se refiere el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 que hayan hecho aportes sobre bases diferentes a salud y pensiones.

La sanción la hace consistir en que si el aportante cotizó menos a salud que a pensiones, son los aportes a salud los que se tienen en cuenta para liquidarle su pensión de vejez o invalidez, lo cual, en sentir de la actora, es aberrante porque desconoce el derecho adquirido que tiene el aportante que cotizó al sistema de pensiones una determinada cantidad de dinero, desbordando de esa manera la potestad reglamentaria.

Dentro de la oportunidad legal contestaron la demanda, así:

Dicho Ministerio mediante apoderado contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con fundamento, en síntesis, en el siguiente razonamiento:

El derecho a la salud es un derecho progresivo que depende de los recursos que se tengan destinados para su prestación, motivo por el cual se debe establecer el monto mínimo y máximo del ingreso base de cotización, como una forma de preservar la adecuada financiación del régimen contributivo y de procurar los recursos necesarios para que pueda hacerse efectivo.

No es cierto, dice el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que el precepto acusado haya establecido requisitos adicionales para tener derecho a la pensión, pues la exigencia de que el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones sea el mismo que el Sistema General de Seguridad Social en Salud fue determinado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no por el Gobierno Nacional en el Decreto atacado.

Cuando el inciso demandado alude a la base de cotización para ambos sistemas, recoge lo previsto por el legislador, por ello no excedió ninguna facultad, ni viola norma de orden superior alguna.

El inciso acusado al establecer un mecanismo de verificación para controlar la evasión y hacer explícito que en el caso que se perciba más de un ingreso, o como independiente, recoge lo previsto en la Ley 100 de 1993, en el sentido de aplicar el principio según el cual, las cotizaciones deben ser proporcionales al ingreso, conservando el mismo salario base de cotización para ambos sistemas.

Este Ministerio, igualmente mediante apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones y advirtió que el Consejo de Estado en sentencia de 3 de junio de 2006 denegó las súplicas de la demanda contra la misma norma aquí acusada, por ende, dice, debe estarse a lo decidido en el aludido fallo. Propuso excepción de cosa juzgada.

Dentro del término de fijación en lista se presentó CÉSAR AUGUSTO MORENO RODRIGUEZ quien manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la demanda de nulidad formulada contra el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 510 de 5 de marzo de 2003, por considerar que el Gobierno Nacional con el propósito de reglamentar una ley "legisló", pues al establecer como factor para liquidación y pago de las pensiones de vejez e invalidez las cotizaciones y aportes hechos por concepto de salud e incluir requisitos adicionales a los señalados en la Ley, se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Además de coadyuvar la demanda, adicionó una pretensión, por considerar que la actora no demandó todos los apartes del artículo 3º del Decreto Reglamentario 510 de 2003 que deben ser declarados nulos y porque encuentra que la norma acusada es inconstitucional por ser contraria a los artículos 48 y 84 de la C. N.

En su intervención, el Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, pide estarse a lo resuelto en sentencia de 13 de julio de 2006 dictada en el proceso No. 3818-04, solicitud que hace con fundamento en el siguiente razonamiento:

El Decreto acusado no excede la potestad reglamentaria como lo afirma la actora, toda vez que el texto del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, prevé que los diversos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, y que sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. En caso de ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado. En consecuencia, el acto acusado no hace otra cosa que desarrollar el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

No es cierto como lo afirma la actora, dice el Agente del Ministerio Público, que el acto acusado haya instituido como obligatoria la cotización en salud para tener derecho a pensión, puesto que los requisitos definidos en la ley para acceder a la pensión están sustentados en tres condiciones: edad, tiempo de servicio o cotizaciones. Basta que se cumplan y se tiene derecho a pensión. La base de cotización en salud, por mandato legal, debe ser la misma contemplada en el sistema general de pensiones, como lo prevé el parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

De tal suerte que los dos subsistemas (pensiones y salud) deben coincidir en la base de cotización, a fin de evitar conductas indebidas, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2005 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

La norma acusada plantea una consecuencia jurídica en materia pensional, consistente en no tener en cuenta el valor superior para el monto de la pensión, no plantea lo que dice la actora: que para tener derecho a pensión se requiere cotizar en salud, pues basta con acreditar el status jurídico con el cumplimiento de la edad, el tiempo de servicios o número de semanas de cotizaciones contempladas en la ley.

Tampoco es cierta la afirmación de la demandante, la cual hace consistir en que el inciso demandado se debe aplicar únicamente a trabajadores independientes, pues los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 fijaron el salario base de cotización, tanto para trabajadores dependientes como para independientes.

En esencia, el ingreso base de cotización tanto para salud como para pensión debe ser el mismo y corresponde a los ingresos que perciba el afiliado y no hay razón para pensar que la Ley 100 de 1993 o la 797 de 2003 hubieran excluido a los trabajadores independientes del principio de igualdad del salario base de cotización para salud y pensiones.

La ley consagra de manera clara la interdependencia e integralidad entre los dos sistemas y ellos no son excluyentes como parece entenderlo la actora, pues tanto el Sistema General de Seguridad Social en Salud como en Pensiones, hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral como lo prescribe el artículo 1º de la Ley 100 de 1993.

Para resolver, se(Sic)

En primer término se aclara que la parte cuya nulidad se pretende en esta demanda, es el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 510 de 2003.

Obedece esta aclaración a que, como ya se advirtió, dentro del término de fijación en lista CÉSAR AUGUSTO MORENO RODRÍGUEZ se presentó al proceso como coadyuvante y en tal calidad adicionó una pretensión, por considerar que la actora no demandó todos los apartes del artículo 3º del citado Decreto 510 de 2003 y que, a su entender, deben ser declarados nulos.

La Sala se abstiene de examinar la aludida pretensión, por antitécnica e improcedente, en consideración a que, el artículo 146 del C. C. A. dispone que en los procesos de simple nulidad (como lo es el presente), cualquier persona podrá pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término para alegar en la primera o única instancia.

El papel que cumple el coadyuvante, como su nombre lo indica, se circunscribe a contribuir con argumentos para enriquecer los planteamientos de la demanda, no para adicionar nuevas pretensiones involucrando otras normas acusadas

En su intervención, la apoderada del Ministerio de la Protección Social (fl. 127), propuso la excepción de cosa juzgada y expresamente pidió estarse a lo resuelto por esta Sección en sentencia de 13 de julio de 2006, dictada en el proceso con número de radicación interna 3818 – 04, por haberse pronunciado "… sobre pretensiones idénticas a las invocadas en el presente caso", la cual se examina y decide enseguida.

Efectivamente esta Sección, en sentencia de 13 de julio de 2006, dictada en el proceso 3818-04, actor: Jaime Ruiz Rueda, con ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, se decidió sobre la legalidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 510 de 2003, es decir, la misma disposición demandada en este proceso denegando las súplicas de la demanda.

Al respecto se advierte que no se configura la excepción, pues a pesar de que tanto en el citado proceso, como en el presente, la disposición atacada es la misma, los cargos formulados son distintos.

Lo anterior, por cuanto en el proceso referido se acusó y juzgó dicho inciso analizándolo frente a cargos diferentes a los expuestos en el presente proceso.

En efecto, en la sentencia de 13 de julio de 2006 dictada en el proceso 3818-04, la Sala sintetizó así la acusación:

"…que el inciso demandado pretende establecer como requisito sine qua non la simultaneidad en las cotizaciones de ingresos tanto para pensión como para salud, con base en los mismos ingresos y que cuando éstos son superiores en la cotización en salud, para efectos de la pensión no se tiene en cuenta el sobrante, es decir que instituyó como obligatoria la cotización en salud, para tener derecho a la pensión, pues de lo contrario, si no existe la primera, solo se tiene derecho a la devolución de saldos a título de indemnización."

…

"…que aún cuando el inciso demandado reglamenta el parágrafo del artículo 5º de la ley 797 de 2003, aplicable únicamente a trabajadores dependientes en cuanto a la base de cotización de la pensión, ha sido tomado por las entidades promotoras de salud, entre ellas el ISS, para aplicarlo a los trabajadores independientes, haciendo obligatoria la cotización en salud como requisito simultáneo para tener derecho a la pensión, sin tener en cuenta que para estos trabajadores a cuya base de cotización para pensión se refiere el artículo 6º de la citada ley, el Decreto 510 de 2003 no reglamentó nada expresamente en relación con la obligatoriedad en la cotización en salud."

Como más adelante se explicará, los cargos formulados contra el inciso demandado en el presente proceso son distintos, motivo por el cual la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Hechas las anteriores aclaraciones, a continuación se decide el fondo de la controversia, previo el siguiente razonamiento:

Se impetra la nulidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, no obstante para fijar sus alcances, será indispensable referirse al contenido íntegro del parágrafo al cual pertenece, puesto que si se examina al mencionado inciso de manera aislada, puede resultar hasta sin sentido.

Según quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, las razones sobre las cuales se edifica la acusación del inciso demandado, las concretó la parte actora en síntesis en que la norma acusada, no reglamenta sino legisla. Considera que es un precepto de carácter punitivo, en tanto impone una sanción para el universo de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Sanciona a todos los afiliados, no solo a los grupos de aportantes a los que se refiere el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 que hayan hecho aportes sobre bases diferentes a salud y pensiones.

La sanción la hace consistir en que si el aportante cotizó menos a salud que a pensiones, son los aportes a salud los que se tienen en cuenta para liquidarle su pensión de vejez o invalidez, lo cual, en sentir de la actora, es aberrante porque desconoce el derecho adquirido que tiene el aportante que cotizó al sistema de pensiones una determinada cantidad de dinero, desbordando de esa manera la potestad reglamentaria.

Previo a determinar si el Presidente de la República con la expedición del Decreto 510 de 2003 con las previsiones contenidas en el inciso atacado desbordó el poder reglamentario se expone el siguiente razonamiento:

Ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación que los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso en particular, por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley, de manera que si ella suministra todos los elementos indispensables para su cabal cumplimiento, nada habrá de agregársele y en consecuencia no es necesario su ejercicio; pero si faltan en ella, detalles necesarios para su debida aplicación, habrá lugar a proveer la regulación necesaria para su correcto cumplimiento a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

En el asunto en examen se observa que el parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, expresamente reglamenta el parágrafo del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003 objeto de la impugnación, contiene un evidente desbordamiento de la potestad reglamentaria, el cual se deduce al comparar a doble columna el inciso reglamentario demandado con el precepto legal reglamentado, así: