Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de Marzo de dos mil once (2011)

A continuación se transcriben las disposiciones demandadas:

Artículo 12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.

(…)

1. Normas vulneradas:

Los artículos 150, 189, numeral 11, y 273 de la Constitución Política, 2 y 5 de la ley 1150 de 2007, y el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

2. Concepto de violación:

El actor formuló cuatro cargos de ilegalidad en contra de las disposiciones demandas, a saber:

a. Las disposiciones demandadas exceden la potestad reglamentaria del gobierno y vulneran los artículos 150 y 189 de la Constitución Política.

b. Las normas demandadas vulneran el artículo 273 de la Constitución Política por cuanto establecen un sistema de evaluación de propuestas.

c. Las normas cuya nulidad se pretende contradicen el artículo 5 de la ley 1150 de 2007 por cuanto establecen que el menor precio puede constituir el único factor para la escogencia del contratista en procesos de licitación o de selección abreviada de menor cuantía.

d. Las disposiciones sub examine vulneran el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 al permitir que el factor "menor precio" sea el único determinante en los procesos de licitación o selección abreviada de menor cuantía.

e. Las disposiciones impugnadas transgreden el numeral quinto del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

III. TRAMITE DEL PROCESO

1. Demanda.

2. Auto admisorio y medida de suspensión provisional.

Dicha modificación consistió en establecer "una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada, relacionada con la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, con lo cual se transgrede prima facie el artículo 273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema, la forma como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como las condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo constituyen temas cuya regulación y definición se encuentran reservados a la ley".

3. Recursos de reposición.

En contra del mencionado auto, los apoderados del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN (Folios 109 a 124), MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Folios 125 a 136), MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (Folios 137 a 145) y MINISTERIO DE TRANSPORTE (Folios 146 a 168) presentaron recurso de reposición por cuanto, en su opinión, la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A.

4. Auto mediante el cual se confirmó la medida de suspensión provisional.

Mediante auto de 6 de agosto de 2009 (Folios 187 a 220), la Sala confirmó la medida de suspensión provisional decretada en el auto admisorio de la demanda y, para tal efecto, se verificó el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos por el artículo 152 del C.C.A.

De otra parte, la Sala sostuvo que las disposiciones impugnadas establecen una nueva forma de evaluación de las propuestas y no constituyen reglamentación de la expresión "ponderación precisa y detallada" contenida en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007.

5. Escritos de contestación a la demanda.

Los representantes judiciales del MINISTERIO DE TRANSPORTE (Folios 222 a 243), MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Folios 244 a 254), MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (Folios 255 a 261) y del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN (Folios 278 a 270) presentaron escritos de contestación a la demanda en los que se reiteraron los argumentos expuestos en los recursos interpuestos en contra del auto admisorio que decretó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas.

Tales argumentos fueron a su vez retomados en los escritos de alegatos de conclusión.

6. Concepto de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.

Mediante concepto presentado el día 2 de diciembre de 2010, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declare la nulidad únicamente respecto de los siguientes apartes de las disposiciones demandadas:

"Artículo 12. Numeral 3. Acápite b. Segundo y tercer inciso.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Artículo 14. inciso 10.

Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto."

IV. CONSIDERACIONES

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego estudiará la naturaleza y los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional (punto 2); en tercer lugar, analizará el alcance del artículo 273 de la Constitución Política (punto 3); posteriormente, se pronunciará sobre el alcance del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 (punto 4) y el alcance de las normas demandadas (punto 5); aspectos estos fundamentales, como se indicará, para proceder al análisis del caso concreto (punto 6).

En efecto, de conformidad con los artículos 237 de la Constitución Política y 28 del C.C.A, esta Sala es competente en única instancia para pronunciarse en relación con demandas que, como en el presente caso, pretenden que se declare la nulidad de disposiciones contenidas en actos administrativos de naturaleza reglamentaria expedidos por autoridades del orden nacional.

De otra parte, en atención a lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, mediante el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad promovidos contra actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

En el caso concreto, el decreto 2474 de 2008 es un acto administrativo proferido por una autoridad nacional que reglamenta parcialmente las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, particularmente en materias atinentes a las modalidades de selección, así como a los principios de publicidad y selección objetiva.

Así mismo, la Sala considera oportuno pronunciarse sobre la diferencia entre la acción de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 237 de la C.P) y la acción de nulidad simple (Art. 84 del CCA) y la competencia de la Sección Tercera para conocer de la demanda sub examine, dado que el representante judicial del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN cuestionó la competencia de esta Sala y sostuvo que en el presente caso debería haberse promovido acción de nulidad por inconstitucionalidad y, por lo tanto, la Sala Plena del Consejo de Estado sería la instancia competente para decidir el presente asunto.

De conformidad con lo previsto en los artículos 237 de la Constitución Política¹ y 33 de la ley 446 de 1998², la Sala Plena del Consejo de Estado es competente para conocer de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad promovidas contra los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, siempre que su "inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa".

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el control de legalidad y constitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno nacional corresponde al Consejo de Estado, excepto tratándose de decretos ley y legislativos, respecto de los cuales el órgano competente es la Corte Constitucional.

Por su parte, de aquellas demandas de nulidad, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad, en contra de decretos de naturaleza "propiamente administrativa", como es el caso de los expedidos con fundamento en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, conocerán las respectivas secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con la distribución material de competencias⁴.

Particularmente a la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado le corresponde conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad que controviertan la constitucionalidad o la legalidad de todos los actos administrativos de contenido general, proferidos por autoridades del orden nacional, relacionados con asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros⁵.

En el caso concreto, se reitera que el actor solicitó la declaratoria de nulidad de los artículos 12, numeral 3, acápite b), y 14 del decreto 2474 de 2008, para lo cual formuló distintos cargos que cuestionan la constitucionalidad y la legalidad de tales disposiciones. Nótese que las disposiciones demandadas están contenidas en un decreto de naturaleza "propiamente administrativa" mediante el cual se reglamentan asuntos eminentemente contractuales⁶.

En conclusión, en atención a la naturaleza y materia de las disposiciones demandas, esta Sala es competente para decidir sobre la demanda sub examine.

El alcance de la potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal⁹. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que:

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338)." ¹⁰

De otra parte, la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable¹⁶. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación estableció que:

Asimismo, la reserva de ley define aquellos eventos en los que el constituyente insta al legislador a regular determinadas materias en razón de su trascendencia²⁰.

Así las cosas, el Legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos amparados con reserva legal²⁴.

3. Del alcance del artículo 273 de la C.P

El artículo 273 de la Constitución Política hace parte del Título X, que reúne las normas relacionadas con los organismos de control y, específicamente, del Capítulo 1° de dicho título, que trata sobre la Contraloría General de la República.

Dicho artículo establece lo siguiente:

"ARTICULO 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

En conclusión, la Sala ha entendido de manera unánime que el artículo 273 constitucional remite al legislador para que regule la forma en que deben evaluarse las propuestas en todos los eventos en los cuales las entidades inicien un proceso de selección, sin que pueda limitarse únicamente a aquellos casos en los cuales se aplique el mecanismo de audiencia pública.

Por último, es preciso reiterar que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la interpretación de la Corte Constitucional sobre el artículo 273 de la Constitución Política, referida en las sentencias C-400 de 1999 y C-380 de 2008, según la cual dicha disposición defiere al legislador la regulación de la forma en que debe efectuarse la evaluación de las propuestas únicamente en los casos en que se aplique el mecanismo de la audiencia pública para la adjudicación del contrato, no resultan vinculantes por cuanto constituyen meros obiter dicta de dichas providencias.

El artículo 5 de la ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 12 del decreto 2274 de 2008, desarrolla el principio de selección objetiva en los siguientes términos:

Así las cosas, en relación con el precio como factor para determinar el mejor ofrecimiento para la entidad, la anterior disposición establece lo siguiente:

a. En términos generales, el precio constituye uno de los factores de escogencia y ponderación para determinar el ofrecimiento más favorable a la entidad;

b. En aquellos procesos de contratación cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido y, por último,

c. En los procesos de selección de consultores, el precio no constituye factor de escogencia.

El artículo 12 del decreto 2474 de 2008 establece los criterios a partir de los cuales se determinará el ofrecimiento más favorable para la entidad de que trata el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Dicho artículo diferencia tres eventos. En primer lugar, tratándose de selección abreviada para adquisición de bienes y servicios, el ofrecimiento más favorable a la entidad será aquel de menor precio. De otra parte, en los procesos de concursos de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella de mejor calidad, con independencia del precio. Y, por último, para los procedimientos de selección por licitación y de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, la oferta más ventajosa será la que resulte de ponderar los elementos de calidad y precio de conformidad con los puntajes señalados en el pliego de condiciones y aquellos que resulten de la mejor relación costo beneficio para la entidad.

En esta última hipótesis, la mejor relación costo beneficio será determinada en atención a los siguientes criterios establecidos en el pliego de condiciones:

Por último, es preciso resaltar que el primer parágrafo del artículo sub examine establece la posibilidad de que las ofertas se presenten en varias monedas. Por su parte, el segundo parágrafo dispone la creación de un comité asesor para efectos de la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos.

De otra parte, el artículo 14 del decreto 2474 de 2008 establece el procedimiento que se deberá seguir siempre que se presenten ofertas mediante el sistema de subasta inversa únicamente cuándo se aplique la alternativa de evaluación de la mejor relación de costo beneficio a que se refiere el aparte b) del numeral 3 del artículo 12 del citado decreto.

A juicio de la Sala, para resolver el presente caso, lo primero que debe plantearse es si las disposiciones demandadas configuran un exceso de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, así como una evidente vulneración del artículo 273 de la Constitución Política.

En opinión de la Sala, el acápite b) del numeral 3 del artículo 12 del decreto 2474 de 2008 estableció una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada consistente en "la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad". En efecto, la mencionada disposición dispuso un sistema de evaluación diferente a los previstos en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007, lo cual implica una modificación de los términos y alcances de dicha disposición legal y, por consiguiente, un exceso en la potestad reglamentaria ejercida por el Gobierno Nacional con la expedición de la disposición demandada.

En este sentido, tal como se estableció en el auto de 6 de agosto de 2009, "A través del sistema de la relación costo-beneficio, el reglamento en realidad introdujo una nueva forma de evaluación, toda vez que indica la manera en la cual la entidad debe asignarle, a través de un procedimiento, el valor a cada una de las condiciones técnicas y económicas contenidas en el pliego de condiciones, para luego adjudicar el contrato al proponente que hubiere presentado la mejor oferta, según el citado sistema" (Folios 187 a 220).

Así las cosas, el artículo 12 del decreto 2474 de 2008, mediante el cual se estableció el método de evaluación de las propuestas en los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada consistente en "la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad", se declarará nulo por cuanto constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional y vulnera flagrantemente los artículos 273 de la Constitución Política y 5 de la ley 1150 de 2007.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2474 de 2008 establece el procedimiento de presentación de la oferta mediante el sistema de subasta inversa y a través de un método dinámico. Al respecto, es preciso resaltar que la Sala en el auto de 6 de agosto de 2009, consideró que la finalidad de ésta disposición consiste precisamente en "dar plena aplicación a la alternativa de evaluación contemplada en la letra b) del numeral 3° del artículo 12 del Decreto 2474, disposición que, según se dejó indicado anteriormente, corresponde a un método de valoración de ofertas no prevista en la ley, a la cual le está reservado constitucionalmente el establecimiento de los métodos para tal efecto, por manera que así la norma cuestionada no posea en su contenido literal un método o alternativa de evaluación de la oferta, pues se trata de una norma que, en principio, apunta al establecimiento de la presentación de la propuesta, lo cierto es que obedece a un sistema de evaluación de las ofertas no contemplado en la ley (…)"

Particularmente, los incisos 1, 2, 3 y final del artículo 14 del decreto 2474 de 2008 establecen el procedimiento de presentación de la oferta dinámica mediante subasta inversa para los casos de selección por licitación y por selección abreviada consistente en la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad. Dichas disposiciones son del siguiente tenor:

Dichas disposiciones prevén el procedimiento que se sigue para efectos de la aplicación del método de evaluación previsto en el acápite b) del numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008 y supeditan la adjudicación del contrato a dicho método no previsto en la ley.

Así las cosas, la Sala estima que las anteriores consideraciones resultan suficientes para que proceda la declaratoria de nulidad solicitada y, en consecuencia, no será necesario pronunciarse sobre el resto de cargos de ilegalidad formulados por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del inciso b) del numeral 3 del artículo 12 del decreto 2474 de 2008. El texto declarado nulo es el siguiente:

"b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá:

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido".

 SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los incisos 1, 2, 3 y final del artículo 14 del decreto 2474 de 2008. Los textos declarados nulos son los siguientes:

Inciso primero: "Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. De conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y para los efectos del presente artículo, se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones".

Inciso segundo: "El pliego de condiciones señalará si en el proceso de licitación de que se trate procede la presentación total o parcial de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. Tal método sólo se empleará cuando se aplique la alternativa de evaluación de la mejor relación de costo-beneficio a que se refiere el literal b) del numeral 3 del artículo 12 del presente decreto".

Inciso tercero: "Cuando se use para la presentación de la totalidad de la propuesta, el sistema permitirá, mediante lances sucesivos ascendentes o descendentes según se defina para cada variable, obtener de manera automática la relación costo-beneficio de cada propuesta. En el evento de ser utilizado para configurar una porción de las variables de la oferta, el mismo permitirá obtener la mejor postura de cada oferente en relación con cada una de las variables sometidas al procedimiento".

Inciso final: "Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto".

Proyectó: PRS