Referencia: SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO.

Adquisición de predios por enajenación voluntaria o expropiación para la ejecución de proyectos destinados a dichos servicios.

Normatividad aplicable.

El señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, doctor Juan Lozano Ramírez, a solicitud del Gerente General del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. – AMB, doctor Germán Augusto Figueroa Galvis, formula a la Sala una consulta acerca de la normatividad aplicable sobre el trámite de adquisición de predios por enajenación voluntaria y expropiación, para la ejecución de proyectos de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Manifiesta el Ministro que han surgido dos tesis acerca de las normas aplicables para la adquisición de predios, por enajenación voluntaria y expropiación, con destino a la ejecución de proyectos de servicios públicos domiciliarios de agua potable (o acueducto), alcantarillado y aseo, a saber:

1) La primera sostiene que debe aplicarse la ley 56 de 1981 que se refiere a las obras públicas necesarias para algunos servicios públicos, entre los cuales se encuentra el de acueducto, contiene disposiciones sobre la expropiación judicial de inmuebles y las servidumbres, y establece como requisito previo la expedición de una resolución ejecutiva o presidencial, mediante la cual se declare de utilidad pública la zona del proyecto.

Señala esta tesis que al referirse dicha ley específicamente a los acueductos, debe considerarse como una ley especial para este servicio que prevalece sobre la ley general posterior, la cual es la ley 9ª de 1989 modificada por la ley 388 de 1997.

2) La segunda tesis sostiene que se debe aplicar la ley 388 de 1997, la cual es posterior a la Constitución vigente, declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para determinados fines, entre los cuales se encuentra la ejecución de proyectos destinados a la prestación de servicios públicos domiciliarios en general (art. 58-d) y contempla un conjunto de disposiciones relativas a tres modalidades para hacer efectiva dicha adquisición: la enajenación voluntaria, la expropiación judicial y la decretada por vía administrativa (Capítulos VII y VIII).

Los partidarios de esta interpretación manifiestan que se debe dar aplicación a la ley 388 de 1997 "por regular integralmente la materia, no haber excluido ningún servicio público domiciliario y ser norma posterior a la ley 56 de 1981".

El interrogante de la consulta es el siguiente:

Si bien la pregunta alude sólo al servicio público domiciliario de acueducto, en la consulta se mencionan también los de alcantarillado y aseo, razón por la cual la Sala se referirá a estos tres servicios¹.

La ley 56 del 1º de septiembre de 1981, "Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras", establece una serie de disposiciones referentes a los siguientes temas principales:

1) La ejecución de obras para generación y transmisión de energía, acueducto, riego y regulación de ríos y caudales.

2) Las relaciones entre los propietarios de esas obras y los municipios afectados por ellas.

3) Los impuestos, compensaciones y beneficios a cargo de las entidades propietarias de las obras y a favor de los municipios.

4) La declaratoria de utilidad pública de la zona del proyecto mediante resolución ejecutiva.

A este respecto señala el artículo 9º de la ley 56:

"Artículo 9º.- A partir de la resolución ejecutiva que declare de utilidad pública la zona de un proyecto, corresponderá a la entidad que en ella se señale como propietaria, la primera opción de compra de todos los inmuebles comprendidos en tal zona.

(…)".

Es de anotar que el artículo 16 de la ley 56 califica de utilidad pública e interés social la realización de las obras para tales servicios, al igual que las zonas destinadas a éstos. Dice así:

"Artículo 16.- Declárase de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas".

Esta calificación trae como consecuencia, según los artículos siguientes, 17 y 18, que el Ejecutivo la aplique de manera concreta a los proyectos, obras y zonas definidos y señale la entidad propietaria que está facultada para expedir el acto administrativo que decreta la expropiación, el cual se debe acompañar a la demanda para iniciar el respectivo proceso judicial de expropiación (art. 451–1  C. de P. C.).

5) La opción de compra que tiene la entidad propietaria de las obras, sobre los inmuebles comprendidos en la zona del proyecto, la determinación de los valores a pagar a los propietarios de los predios y las mejoras, el pago de las primas especiales de reubicación familiar y de negocio y la conformación de una comisión que tiene entre otras funciones, la fijación del avalúo comercial de los predios (arts. 9 a 11).

6) El procedimiento de expropiación, el cual se debe adelantar "cuando los titulares de (los) bienes o derechos se nieguen a enajenar o están incapacitados para hacerlo voluntariamente" (art. 18 inciso segundo).

Conviene observar que el procedimiento contemplado por la ley 56 de 1981 (arts. 18 a 24) complementa el establecido para la expropiación en los artículos 451 a 459 del Código de Procedimiento Civil.

La consulta indaga, en cuanto al servicio de acueducto, si el trámite de adquisición de predios por enajenación voluntaria o expropiación, señalado en la ley 56 de 1981, para la realización de proyectos destinados a dicho servicio, permanece vigente o si se debe aplicar el establecido en la ley 388 de 1997.

En relación con los servicios públicos de alcantarillado y aseo, la inquietud planteada no se presenta, dado que la ley 56 de 1981 no contiene regulación sobre ellos.

La ley 9ª del 11 de enero de 1989, "Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", comúnmente conocida como la ley de reforma urbana, modificada por la ley 388 de 1997², que a su vez, puso en consonancia las normas urbanísticas con la Constitución de 1991, y reguló los planes de ordenamiento territorial, estableció en el Capítulo III un completo régimen de adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación por parte de las entidades públicas, para variados efectos, entre los que se encuentra la ejecución de proyectos de servicios públicos, derogó tácitamente lo dispuesto por la ley 56 de 1981.

Sobre el fenómeno jurídico de la derogatoria de normas, los artículos 71 y 72 del Código Civil y 3º de la ley 153 de 1887, los cuales contienen reglas de hermenéutica aplicables por su carácter general a todas las ramas del derecho, establecen:

Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

La derogación de una ley puede ser total o parcial".

"Artículo 72.- La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

"Artículo 3º.- Ley 153 de 1887.- Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (Destaca la Sala).

Sobre este tema la Sección Cuarta de la Corporación, en sentencia del 25 de noviembre de 2004 (Exp. 2003-0087-01 No. Int. 14295), señaló:

"De acuerdo con los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las normas es expresa cuando la nueva norma dice que deroga la antigua y es tácita cuando contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con la ley anterior, o porque regula íntegramente el tema al que se refería la norma pretérita.³" (Resalta la Sala).

Por su parte, la Sección Quinta, en sentencia del 5 de agosto de 2004 (Exp. 2003-0901-01 No. Int. 3294), sostuvo:

"En este estado de cosas, la derogatoria de una norma jurídica sólo puede presentarse bajo dos modalidades legales, la derogatoria expresa, que no es cosa distinta de una regulación ulterior sobre la misma materia, en la que de manifiesto se dice abrogarse el dispositivo legal que con antelación regulaba la materia, y la derogatoria tácita, por virtud de la cual una nueva regulación sobre la misma materia se impone a la anterior, dejando sin efectos sus alcances, bien sea porque se realizó una regulación íntegra o porque se dictó una norma especial; sin embargo, algún sector de la jurisprudencia patria ha admitido una tercera forma de derogación de las leyes, intitulada orgánica, que si bien guarda similitud con la derogatoria tácita, sus notas características señalan:

Así las cosas en el caso objeto de análisis y de acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que existe una derogatoria tácita de las normas pertinentes contenidas en la ley 56, pues hay una ley posterior (la ley 9ª de 1989 modificada por la ley 388 de 1997) que regula de manera integral la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación por parte de las entidades públicas, para realizar un gran número de fines estatales, entre ellos los servicios públicos domiciliarios⁵.

En efecto, al revisar el conjunto normativo contenido en la ley 9° sobre la adquisición y expropiación de bienes inmuebles, se encuentra que ese tema fue regulado íntegramente, en especial en los artículos 9, 10, 11 y siguientes, así:

"Artículo 9º.- El presente Capítulo tiene como objetivo establecer instrumentos para la adquisición y expropiación de inmuebles en desarrollo de los propósitos enunciados en el siguiente artículo de la presente ley. (Negrillas fuera de texto)

(…)".

En el artículo 10º, hoy modificado por la ley 388 de 1989, se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para más de quince (15) fines estatales, dentro de los cuales se encuentran los contemplados en la ley 56 y todos los demás servicios públicos domiciliarios, incluido el acueducto. El citado artículo 10 de la ley 9ª de 1989 modificado por el artículo 58 de la ley 388 de 1997, quedó con el siguiente texto, en la parte que interesa a la consulta:

"Artículo 10º.- Modificado por el artículo 58 de la ley 388 de 1997.- Motivos de utilidad pública.- Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:

(…)

d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios;

(…)" (Resalta la Sala).

Conforme se observa, esta norma no discrimina ni excluye servicio público domiciliario alguno, de manera que comprende lógicamente el servicio de acueducto, y también los de alcantarillado y aseo, que se aluden en la consulta.

La regulación integral del tema en la ley 9° modificada por la ley 388, se complementa con una enumeración más amplia de entidades públicas facultadas para adelantar el trámite de enajenación voluntaria y expropiación. El artículo 11 de la ley 9ª, modificado, menciona las siguientes:

"Artículo 11.- Modificado por el artículo 59 de la ley 388 de 1997.- Entidades competentes.- Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la ley 9ª de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades". (Negrillas fuera de texto)

La parte inicial de esta norma alude a "lo dispuesto en otras leyes vigentes", como lo es la ley 142 de 1994 que otorga a las empresas prestadoras de servicios públicos, la facultad, entre otras, de enajenación forzosa de bienes que se necesiten para desarrollar sus proyectos. Es así como su artículo 33 preceptúa lo siguiente:

"Ley 142 de 1994. Artículo 33. - Facultades especiales por la prestación de servicios públicos.- Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos" (Destaca la Sala).

El artículo 60 de la ley 388 modificó el 12 de la ley 9ª e introdujo la obligación para las entidades de todos los niveles territoriales, de realizar la adquisición o expropiación de inmuebles de conformidad con los objetivos señalados en los planes de ordenamiento territorial creados por esa ley en desarrollo de los instrumentos de planificación contenidos en la Constitución Política actual, que es posterior, tanto a la ley 56 de 1981 como a la ley 9ª de 1989. Este elemento planificador contextualiza las llamadas acciones urbanísticas previstas en el artículo 8⁶ de la mencionada ley 388, entre los cuales se encuentra la expropiación de terrenos declarados de utilidad pública o interés social.

Posteriormente los artículos 61 y 62 de la ley 388 modifican detalladamente el procedimiento de enajenación voluntaria (precio de adquisición, formas de pago, comunicación del acto de oferta, de compra, etc.) y el procedimiento de expropiación (resolución de expropiación, recurso, solicitud al juez de entrega anticipada del inmueble, concurrencia de terceros en el proceso judicial, demanda, etc.)

Por ultimo, la ley 388 que, como se dijo, adecuó la reforma urbana a la Carta Política de 1991 introdujo la modalidad de expropiación por vía administrativa⁷, que fue desarrollada en forma integral en el Capítulo VIII (Arts. 63 a 72).

En conclusión, para la Sala es claro que la regulación sobre adquisición de predios por enajenación voluntaria o por expropiación para proyectos de servicios públicos domiciliarios contenidos en la ley 56 de 1981 fueron derogados tácitamente por la ley 9ª de 1989 modificada por la ley 388 de 1997.

El procedimiento de adquisición de bienes inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación, para la construcción de obras destinadas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es el previsto en la ley 9ª de 1989, modificada y adicionada por la ley 388 de 1997 y demás leyes concordantes.

Transcríbase al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.