Referencia: Actividad contractual de los municipios. Autorizaciones de los Concejos a los Alcaldes. Modificaciones al presupuesto anual. Formas y mecanismos de relación entre el Concejo y el Alcalde Municipal.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, atendiendo la solicitud de la Alcaldesa del Municipio de Yopal, Departamento de Casanare, solicita a esta Sala concepto "relacionado con la autorización que le debe impartir el Concejo Municipal para contratar".

El antecedente de la consulta es el hecho de que el Concejo Municipal de Yopal, mediante Acuerdo No. 009 del 30 de noviembre de 2007, aprobó el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal de 2008, sin incluir autorización a la Alcaldesa para contratar. La funcionaria convocó al Concejo a sesiones extraordinarias para que tal autorización le fuera conferida, lo que hizo la Corporación mediante Acuerdo No. 01 de enero 18 de 2008, pero limitándola a "30 días a partir de la sanción" del mismo Acuerdo.

Describe la consulta los inconvenientes que derivan de esa decisión del Concejo: la necesidad de estar convocándolo permanentemente; la imposibilidad de adelantar procesos de licitación pública, selección abreviada superior al 10% de la menor cuantía o concursos de méritos, la dificultad para atender las necesidades de funcionamiento e inversión en la administración municipal; la vulneración permanente al principio de la planeación y a los principios orientadores de las actuaciones administrativas.

La consulta hace referencia a los artículos 313, numeral 3, de la Constitución Política, 32, numeral 3 de la ley 136 de 1994, 25, numeral 11 de la ley 80 de 1993; las sentencias C-449-92 y C-738-01, de la Corte Constitucional; el concepto y el salvamento de voto, de fecha noviembre 5 de 2001, radicación No. 1371, de esta Sala de Consulta y Servicio Civil; y la sentencia de febrero 15 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare; todo lo cual concierne a la autorización de los concejos municipales a los alcaldes municipales en materia de contratación, y sus alcances.

Explica que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, "no se requiere de autorización previa", mientras que según el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1371 de 2001, "la autorización del Concejo Municipal se requiere", y "la suscripción de contratos sin la respectiva autorización, genera nulidad de los mismos y se incurre en el delito de celebración indebida de contratos." Manifiesta que con la aplicación de este concepto "el Municipio no podría contrarrestar epidemias ni desastres que llegasen a presentarse", citando como ejemplo la epidemia de dengue, endémica en la zona, que en el 2007 presentó un aumento inusitado de casos que exigió "una fuerte inversión de recursos y personal", con la intervención del Ministerio de la Protección Social y el Instituto Nacional de Salud; y relaciona las medidas urgentes que se deben tomar para enfrentar la epidemia en el 2008.

La consulta agrega que en el artículo 2º del mismo Acuerdo No. 1 de enero 18 de 2008, el Concejo Municipal ordenó a la Alcaldesa remitirle "cada lunes" un informe sobre "los contratos y convenios celebrados durante la semana que culmine", detallando el contenido que tal informe debe tener; y, citando los artículos 62, 64 y 65 de la ley 80 de 1993, 6º, 209 y 313 de la Constitución, 32, numeral 2, de la ley 136 de 1994, 3º del C.C.A., y 3º de la ley 489 de 1998, la consulta comenta que el control de la gestión contractual compete a los órganos de control, que no es factible pedir informes a los Alcaldes y por tanto, que el Concejo se está extralimitando en sus funciones y vulnerando los principios orientadores de la función administrativa; a ello se suma que como la  planta de personal no es suficiente se requeriría contratar los servicios de un tercero para diligenciar la información solicitada por el Concejo, lo cual podría generar un detrimento al patrimonio público.

Formula entonces las siguientes preguntas:

Gira la consulta alrededor de las competencias de los concejos y los alcaldes municipales y de las formas y los mecanismos de relación que entre ellos deben operar en materia de contratación, para que el municipio cumpla las finalidades que la Carta Política le ha configurado como propias.¹

La revisión del ordenamiento constitucional y legal que regula esas competencias permitirá sustentar las respuestas solicitadas a la Sala, específicamente referidas a las autorizaciones para la celebración de contratos, las modificaciones al presupuesto anual y la rendición de informes.

La Carta Política define el concejo municipal como "una corporación político- administrativa"² de elección popular; sus miembros, los concejales, no son empleados públicos³, pero sí servidores públicos.⁴

El alcalde municipal es "el jefe de la administración local y representante legal del municipio", de elección popular, y tiene el carácter de empleado público del municipio.⁵

Las características enunciadas: corporación político-administrativa, servidores públicos, empleado público, denotan que las actuaciones de una y otros están reguladas en la Constitución y en la ley y a éstas deben ajustarse; así mismo, que cumplen funciones públicas, siéndoles aplicable el artículo 209 constitucional, que señala como finalidad de la función administrativa el servicio de los intereses generales, bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, y de coordinación entre las autoridades administrativas.⁶

Los artículos 313 y 315 constitucionales establecen las competencias de los concejos y los alcaldes respectivamente, y prevén que la misma Constitución y la ley pueden asignarles otras. Su lectura atenta muestra cómo las funciones de los concejos consisten fundamentalmente en establecer, mediante decisiones de carácter general, el marco normativo local, en tanto que las funciones del alcalde son, en su esencia, de ejecución porque su ejercicio requiere actuaciones y decisiones concretas.

Esta estructuración de la organización municipal está complementada con un conjunto de instrumentos que permiten a sus autoridades realizar los principios constitucionales de colaboración y coordinación y el ejercicio de controles mutuos, indispensables o convenientes para la realización de los cometidos estatales; así, algunas de las reglamentaciones que competen a los concejos requieren de la iniciativa del alcalde, éste debe colaborar con aquél "para el buen desempeño de sus funciones", aquél autoriza los gastos y éste los ordena, etc. Dentro de ese conjunto de atribuciones, es necesario detenerse en algunas de ellas que, como se verá, tocan directamente con el contenido de la consulta.

En primer término, las decisiones de carácter general que adopta el concejo municipal, denominadas Acuerdos, en algunos casos son de iniciativa privativa del alcalde y, en todos los casos, requieren de su sanción para entrar en vigencia; el alcalde está facultado para objetar los proyectos de acuerdo recibidos para sanción, tanto por razones de derecho, esto es por considerarlos contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas departamentales, como por motivos de inconveniencia; si el concejo no las acoge, y son objeciones de derecho, el alcalde las remitirá con el proyecto de acuerdo al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el municipio de que se trate; si son objeciones por inconveniencia, el alcalde sancionará el proyecto de acuerdo, de no hacerlo lo hará el presidente de la corporación, y será publicado. El alcalde está obligado a enviar al gobernador del respectivo departamento, copia de los acuerdos sancionados para su revisión.⁷

En segundo término, el artículo 315 superior incluye como atribución del alcalde, la de presentar al concejo informes generales sobre su administración, pero no consagró para la corporación la facultad de pedírselos. La ley 136 de 1994, en el numeral 2º, adicionó las funciones constitucionales de los concejos con la de exigir informes escritos o citar en sesión ordinaria, a cualquier funcionario municipal excepto al alcalde; con esta excepción preservó el sentido de la norma superior. Más aún, el Acto Legislativo No. 1 de 2007, definió el concejo municipal como una corporación político-administrativa dándole la competencia expresa de ejercer control político sobre la administración municipal, adicionando el artículo 313 constitucional con dos funciones, la de "citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones" y la de "proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo…".⁸

Además de los informes escritos que pueden exigir a todos los funcionarios municipales con excepción del alcalde, también pueden citar a debate a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de las entidades descentralizadas; el debate puede concluir en moción de observaciones; y, a partir del 1º de enero del 2008, en su condición de corporación político-administrativa, están facultados para proponer mociones de censura o de observaciones en los términos establecido en el artículo 6º del Acto legislativo No. 1 de 2007.⁹

Lo destacable en el punto que se comenta es que ni la Constitución ni la ley le otorgan competencia a los concejos municipales para exigir de los alcaldes la rendición de informes ni para citarlos a debates en orden a adelantar sobre ellos actos de moción de observaciones o de censura. Tampoco se confiere a los concejos municipales la facultad de coadministrar o participar en las diferentes etapas de los procesos contractuales de la administración municipal, respecto de lo cual el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 19993, a la vez que se refiere a la necesidad de que los concejos municipales autoricen a los alcaldes para la celebración de contratos, establece expresamente que "Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación". En ese sentido, como se verá más adelante, la función de los concejos de autorizar al alcalde para contratar (art.313 C.P.), no puede utilizarse para arrogarse atribuciones de control o de cogestión contractual que ni la Constitución ni la ley han previsto.

Obsérvese entonces cómo el ordenamiento articula las competencias de los concejos y los alcaldes municipales, garantizando tanto la realización de los principios constitucionales de coordinación y colaboración, como unas formas de control que permiten equilibrar, en aras del interés general y del rol fundamental del municipio, las relaciones de poder político y administrativo que ambas instituciones detentan.

En tercer término cabe recordar brevemente que en su condición de servidores públicos, tanto los concejales como los alcaldes son responsables por acción y por omisión en el ejercicio de la función pública que asumen con la posesión en sus respectivos cargos; de manera que son sujetos de investigaciones disciplinarias, penales y fiscales, y por supuesto, son también pasibles de sanciones cuando desconocen o vulneran los principios que informan esa función¹⁰; el poder disciplinario respecto del alcalde y de los concejales es competencia de la Procuraduría General de la Nación, que puede delegar discrecionalmente en los personeros¹¹.

Para efectos de la consulta, las generalidades expuestas sobre la normatividad aplicable a las autoridades municipales se complementan con el estudio de la regulación de los temas específicos relativos a las autorizaciones para la contratación municipal, las competencias para modificar el presupuesto anual y los informes que los alcaldes deben rendir a los concejos.

Sobre las competencias para la contratación de los municipios, dispone la Constitución Política:

"Art. 313: Corresponde a los Concejos: … 3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos…"

Como puede verse en los textos transcritos, en materia de contratación la Carta establece que corresponde a los concejos autorizar al alcalde para celebrar contratos, mientras que a éste le asigna funciones de ejecución, relacionadas de manera expresa con la responsabilidad de la prestación de los servicios a cargo del municipio; esto último, claro está, de acuerdo con los planes de inversión y el presupuesto anual autorizado para el efecto.

Ahora, en relación con la autorización para contratar, la ley 136 de 1994¹² estableció que los concejos deben reglamentar dicha facultad. Así, el numeral 3º del artículo 32 señala:

Por su parte, la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, expedido con base en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política¹³, señala lo siguiente en relación con la capacidad de contratación de las entidades territoriales:

Adicionalmente, el artículo 25 de la misma Ley 80 de 1993 señala expresamente:

En este orden, la competencia general que el Estatuto de Contratación le atribuye a los jefes de las entidades territoriales para contratar, debe entenderse en armonía con el reparto de competencias entre concejos y alcaldes, la cual, como se ha visto en las normas transcritas, prevé la existencia de una autorización para contratar por parte de los primeros.

Por tanto, frente a la primera pregunta de la consulta no puede entenderse que el inciso final del artículo 150 de la Constitución, que autoriza la expedición de un régimen general de contratación por parte del Congreso, habilite por sí sola a los alcaldes municipales a contratar sin la autorización del concejo municipal, exigencia ésta que la misma Carta establece en su artículo 313-3. Como ha dicho la jurisprudencia, la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse de manera sistemática y de acuerdo con un principio general de coherencia¹⁴, de forma que se garantice una lectura integral y armónica de su texto.

Precisamente, en la Sentencia C-738 de 2001 que enseguida se analiza con detenimiento, la Corte Constitucional recordó que la función de los concejos municipales forma parte del régimen de autonomía que la Constitución Política le reconoce a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (artículo 287 C.P.) y que por tanto debe ser respetada por el legislador. Dijo la Corte:

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en las materias relacionadas con el ejercicio de las funciones autónomas de los entes territoriales, se deba aplicar en forma estricta un sistema jerárquico de fuentes de derecho, de manera tal que, por el solo hecho de expedir actos en ejercicio de función administrativa (y no legislativa), los entes territoriales estén, siempre y en todo asunto, sujetos a las regulaciones detalladas que trace el legislador nacional. Ello equivaldría a aplicar en forma excesivamente rígida un sistema kelseniano de jerarquías normativas. Muy por el contrario, tal y como se ha resaltado en recientes pronunciamientos (cf. sentencia C-579/01), las relaciones entre la autonomía territorial y la unidad nacional que consagra la Constitución, están conformadas por una serie de limitaciones recíprocas, en virtud de las cuales ambos reductos cuentan con un mínimo esencial que habilita a las autoridades del respectivo nivel para ejercer ciertas funciones, y regular ciertos temas, en forma exclusiva. Por ello, se reitera, en estas materias la lógica kelseniana pura encuentra un límite, puesto que existen ciertas atribuciones, competencias y asuntos que forman parte del núcleo esencial de la autonomía territorial.¹⁵

En ese mismo contexto debe entenderse el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, que al referirse a la capacidad de los representantes legales y jefes de las entidades del Estado para contratar y ejecutar el presupuesto, señala expresamente que dichas facultades se ejercerán "teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes", entre las cuales se encuentran, como ya se vio, los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, que exigen una reglamentación del concejo municipal de la autorización para contratar por parte de los alcaldes¹⁶.

Sobre este particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil ya se pronunció en Concepto 1371 de 2001¹⁷, en el sentido que la autorización del concejo municipal prevista en el artículo 313-3 de la Constitución Política es necesaria para que los alcaldes puedan contratar:

Ahora bien, sobre este mismo punto cabe recordar lo dicho por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, según el cual, como ya se mencionó, corresponde al concejo municipal reglamentar el ejercicio de la referida autorización para contratar a que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución. Señaló la Corte¹⁸:

Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación. Igualmente, al constituir esta función una manifestación de la colaboración armónica que, en virtud del artículo 116 Superior, debe existir entre los distintos órganos del Estado -tanto entre los pertenecientes a una misma rama del poder público, como entre las distintas ramas-, a ella es aplicable lo dispuesto por esta Corte en cuanto al tema de las leyes de autorizaciones, en virtud de las cuales podrá el Congreso autorizar al Ejecutivo para contratar (art. 150-9, C.P.).

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera importante hacer las siguientes consideraciones:

1º. En primer lugar, se deben separar los conceptos de autorización, al que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución y de reglamentación de la autorización a que se hace alusión en el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994.

2º. Frente a la autorización, señala la Corte Constitucional, corresponde a la facultad del concejo municipal de establecer qué contratos de los que debe celebrar el alcalde como representante de la entidad territorial, deben ser autorizados por esa corporación. Aclara esa Corporación Judicial de manera categórica que dicha atribución no puede comprender todos los contratos que deba suscribir el alcalde, sino únicamente y de manera excepcional "los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política".

A contrario de lo anterior, sería viable otorgar por parte de los concejos una autorización general para contratar de acuerdo con el presupuesto aprobado y los planes de desarrollo, como es práctica usual. En este caso, el concejo puede reservase o no la facultad de autorizar algunos contratos en particular, siempre que, como ya se señaló, no comprenda la totalidad de los contratos que debe celebrar el alcalde.

Ahora, como función típicamente administrativa y por tanto subordinada a la ley, deberá ser ejercida de forma razonable y ajustarse a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, pues como dice la Corte, "sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza".

3. En relación con la reglamentación de esa autorización (art.32-3 de la Ley 136 de 1994), la Corte Constitucional advierte que ella se refiere a la reglamentación no de la función contractual del alcalde, sino del procedimiento interno que habrá de seguirse en los concejos municipales para tramitar las solicitudes de autorización de contratos en los casos en que ésta se ha previsto;  por tanto, los concejos no podrán so pretexto de reglamentar dicha autorización, "extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta."

Advierte además ese Tribunal que se trata de una función de naturaleza administrativa y, por tanto, que no comporta facultades legislativas en materia de contratación; en consecuencia, a través de ella no pueden modificarse o regularse materias propias del legislador, en especial las relativas a los procedimientos de contratación previstos en el Estatuto General de Contratación, por lo que el concejo "no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación".

Se precisa entonces que la reglamentación a que se refiere el numeral 3º de la Ley 136 de 1994 únicamente comprende tres aspectos :"el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. Así, la competencia del concejo habrá de estar referida únicamente "a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador."

De acuerdo con lo anterior, es fácil concluir que obligar a un alcalde municipal a obtener autorización permanente del concejo municipal para todos los contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones, comporta claramente, a la vez que una omisión en el cumplimiento de un deber legal por parte de los concejos (en el sentido de conceder las autorizaciones que se requieren para contratar y de establecer un reglamento general para el efecto), un desbordamiento de las facultades que le han sido asignadas a dichas corporaciones municipales, pues termina trasladando a ellas la dirección y control de la actividad contractual del ente territorial, lo cual corresponde a una función constitucional y legal propia de los alcaldes que los concejos no pueden desconocer al amparo del artículo 313-3 de la Constitución. El hecho de convertir en regla lo que es excepción, invierte el reparto constitucional de funciones entre dichos servidores y hace que los concejos municipales se conviertan en coadministradores de la gestión contractual municipal, lo que se encuentra por fuera del marco fijado en los artículos 313 de la Constitución y 32 de la Ley 136 de 1994.

Cabe aclarar que contrario a lo señalado en la Consulta, en la Sentencia C-738 de 2001 que se acaba de citar, no se señala que los alcaldes puedan contratar sin la autorización del concejo municipal prevista en el artículo 313 de la Constitución, de manera que en ello no existe contradicción alguna con el Concepto 1371 de 2001 también citado en precedencia; advierte sí la Corte, como se dijo, que los concejos deben cumplir esa función de manera razonable, de forma que a través de ella no podrán entorpecer el normal funcionamiento de la actividad contractual municipal ni inmiscuirse en las funciones propias de los alcaldes.

Al respecto, es pertinente también citar apartes de la sentencia C-086-95¹⁹, que declaró inexequible el primer inciso del numeral 5º del artículo 32 de a ley 80 de 1993, según el cual las entidades estatales sólo podían celebrar contratos de fiducia pública cuando las autorizara la ley, la asamblea departamental o el concejo municipal, según el caso", en la medida que la Constitución no prevé que se pueda reservar para las asambleas departamentales ni para los concejos municipales la autorización de todos los contratos que se celebren en el nivel territorial. Señaló la Corte:

"Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artículo 150 superior "contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones."²⁰ En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley…Adicionalmente se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia."

Así, la exigencia de los concejos municipales de obtener su autorización para contratar por el alcalde debe ser excepcional y para ello debe mediar un reglamento en el que esas corporaciones establezcan las hipótesis en que ello debe ocurrir, junto con el procedimiento para su operatividad, sin modificar los aspectos ya regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sin interferir en el normal funcionamiento de la gestión contratación, como lo ordena la Ley 80 de 1993.

La Sala observa que si los concejos omitieran expedir el reglamento al que alude el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 o llegaran a limitar la autorización para contratar de tal manera que retardaran o interfirieran indebidamente la gestión de los asuntos municipales, comprometerían no sólo el cumplimiento de los fines estatales (art.2 C.P), sino el conjunto de normas que de forma sistemática y coherente regulan la facultad constitucional del alcalde para contratar y "ordenar los gastos municipales de acuerdo con los plan de inversión y el presupuesto" (numeral 9º del artículo 315 superior), en orden a garantizar el cumplimiento efectivo de los cometidos estatales en el nivel territorial²¹.

Así, la atribución constitucional de los alcaldes municipales, relativa a asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del municipio, exige de los concejos la reglamentación oportuna y adecuada de la autorización para celebrar contratos, so pena de comprometer directamente la responsabilidad de los servidores de dicha corporación administrativa.

Para la Sala es claro que la contratación estatal es un medio para hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales (art.2 C.P.²²) y que a través de ella se realizan los presupuestos, planes y programas debidamente aprobados en los niveles nacional, seccional y territorial.

Ello implica que los concejos municipales tienen la obligación de atender el mandato de los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994, pues omitir lo que ordenan dichas disposiciones o hacerlo parcialmente o de manera indebida, comprometería el correcto ejercicio de las funciones constitucionales y legales por parte de los alcaldes municipales.

Como ya señaló esta Sala, los concejos deben dotar al ejecutivo de las herramientas necesarias para ejecutar el presupuesto, pues la responsabilidad de los servidores públicos puede darse no sólo por acción, sino también "por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"²³.

En esa medida, la omisión del concejo puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria y eventualmente fiscal de sus miembros e inclusive a acciones de repetición en su contra, si el Estado se ve condenado patrimonialmente por la culpa grave o dolo de esos servidores públicos, en cuanto a que la imposibilidad del municipio de contratar le pueda causar perjuicios a terceros. La misma responsabilidad puede originarse en la extralimitación de esa función y en el desconocimiento de las competencias constitucionales propias de los alcaldes, según se ha dejado expuesto.

Por ello, si el concejo municipal no expide el reglamento que le corresponde de acuerdo con la ley, el Alcalde puede -como se precisó en el Concepto 1371 de 2001 de esta Sala-, insistir ante esa corporación en la necesidad de aprobar el respectivo acuerdo (art. 315-5 C.P), así como presentar las respectivas quejas disciplinarias y/o fiscales por el incumplimiento de ese deber funcional o por su extralimitación en detrimento de las funciones constitucionales y legales propias del alcalde municipal.

En la descripción de las dificultades que podrían surgir si el concejo municipal persistiera en tomar decisiones como las contenidas en el Acuerdo No. 01 de 2008, la consulta indaga sobre los mecanismos que le permitirían a la alcaldesa "prevenir o atender una emergencia sanitaria, de salud pública, ambiental o de otra índole."

Como ya se mencionó, en principio los alcaldes no pueden contratar si el concejo municipal no ha expedido la autorización de que trata el artículo 313-3 de la Constitución Política. También se ha dicho, que los concejos no pueden omitir ese deber o ejercerlo limitando las potestades propias del Alcalde, so pena de responsabilidad por omisión o extralimitación de funciones. Por tanto, la hipótesis que se plantea no debería presentarse.

En esa medida, el alcalde debe acudir al concejo en los casos en que éste ha dispuesto que sea necesaria su autorización y si dicha corporación no se encuentra reunida puede citarla a sesiones extraordinarias²⁴. Si es del caso podrá solicitar el acompañamiento de los organismos de control.

En cualquier caso para situaciones urgencia y eventos de calamidad y desastres existe normatividad especial, a la cual deberá acudirse según corresponda.

Especialmente, recuerda la Sala que el Estatuto General de Contratación consagra la figura de "urgencia manifiesta", definida así:

"Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente." ²⁵

Como surge del texto de la norma, cuando se está ante situaciones que no dan tiempo a cumplir con el procedimiento normal de selección, existe la posibilidad de declarar, mediante acto administrativo motivado, la "urgencia manifiesta" de la contratación y proceder a ella. La ley 1150 de 2007 incluye esta figura en los casos de "contratación directa" que a su vez define como una "de las modalidades de selección" de los contratistas.²⁶

Como se trata de un instrumento de uso excepcional, sólo ante la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho de que trata el artículo 42, la ley 80 de 1993 agrega en el artículo 43, una intervención especial del órgano que ejerza el control fiscal en la entidad de que se trate, que debe pronunciarse sobre "los hechos y circunstancias que determinaron la declaración"; si lo considera procedente solicitará las investigaciones disciplinarias y otras acciones que correspondan, pues la norma califica como causal de mala conducta el uso indebido de la urgencia manifiesta.²⁷

A su vez, el parágrafo del artículo 42 de la ley 80 de 1993 estableció la posibilidad de introducir modificaciones al presupuesto, pero limitadas a los "traslados presupuestales internos", es decir, aquellos que sólo afectan el anexo del decreto de liquidación; concepto sobre el que se volverá en el punto siguiente.²⁸

Las demás modificaciones que se requieran, se trate o no de urgencia manifiesta, son de competencia exclusiva del Congreso, en el nivel nacional, de las asambleas y de los concejos en el nivel territorial, como se explica a continuación.

Por disposición constitucional, la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de los municipios, como entidades territoriales que son, se regulan por la misma Constitución, la ley Orgánica del Presupuesto y las normas orgánicas que compete dictar a los concejos en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 313, numeral 5º, superior, aplicando en lo pertinente "los principios y las disposiciones" establecidos en el Título XII de la Carta.²⁹

El Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilado en el decreto nacional 111 de 1996³⁰, determina las reglas para las "modificaciones al presupuesto", como parte de la ejecución del mismo, en los artículos 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83 y 84, conforme a los cuales pueden darse las siguientes situaciones:

a). La reducción o el aplazamiento de las apropiaciones presupuestales, total o parcialmente, porque los recaudos del año pueden ser inferiores a los compromisos; o no se aprobaron nuevos recursos; o los nuevos recursos aprobados resultan insuficientes; o no se perfeccionan los recursos de crédito autorizados; o por razones de coherencia macroeconómica. El Gobierno Nacional, por decreto y previo concepto del Consejo de Ministros, señala las apropiaciones que deben reducirse o aplazarse. La competencia se radica en el Gobierno Nacional pues la jurisprudencia ha interpretado que las reducciones o aplazamientos no modifican el presupuesto, en sentido estricto; pero sí deben tomarse en forma razonable y proporcionada y a través de un acto administrativo sujeto a control judicial.³¹

b). Las adiciones al presupuesto o créditos adicionales, para aumentar el monto de las apropiaciones o complementar las insuficientes, o ampliar los servicios existentes, o establecer nuevos servicios autorizados por la ley. La jurisprudencia distingue los créditos suplementales, que corresponden al aumento de una determinada apropiación, y los créditos extraordinarios, cuando se crea una partida.³² En ambos casos la competencia es del Congreso a iniciativa del Gobierno Nacional, porque se están variando las partidas que el mismo Congreso aprobó. El Gobierno Nacional asume esta competencia cuando las adiciones sean única y exclusivamente para atender gastos ocasionados por la declaratoria de estados de excepción.

c). Los movimientos presupuestales consistentes en aumentar una partida (crédito) disminuyendo otra (contracrédito), sin alterar el monto total de los presupuestos de funcionamiento, inversión o servicio de la deuda, en cada sección presupuestal, o sea, que sólo afectan el anexo del decreto de liquidación del presupuesto, se denominan "traslados presupuestales internos".³³ Competen al jefe del órgano respectivo, mediante resolución que debe ser refrendada por la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su validez, y concepto previo favorable del Departamento de Planeación Nacional si se trata del presupuesto de inversión.

Por su parte, en relación con el artículo 110 del mismo Decreto Ley 111 de 1996, con base en el cual se pregunta si el alcalde podría realizar traslados presupuestales sin autorización del concejo (pregunta 4), la Sala observa que dicho artículo no modifica ni crea excepciones respecto de las reglas antes mencionadas³⁴. En ese sentido, la capacidad para contratar que se regula en esa disposición legal, no se extiende a la posibilidad de modificar el presupuesto por fuera de lo previsto en las normas presupuestales aplicables en cada caso particular.

Valga aclarar que en el nivel territorial no existe posibilidad normativa alguna para asimilar los estados de excepción, a situaciones locales, de manera que tampoco el alcalde municipal podrá asumir competencia para modificar el presupuesto municipal.³⁵

Conforme se enunció atrás, la Constitución Política, artículo 315, numeral 9º, establece como una de las atribuciones del alcalde la de "presentarle informes generales sobre su administración", al concejo municipal. A su vez, desde el punto de vista de las atribuciones de los concejos municipales, la Constitución no les otorga una función específica de control sobre la actividad contractual de los alcaldes³⁶.

Por su parte, la ley 136 de 1994 recoge la misma orientación en el artículo 91, literal a), numeral 4., y a ella agrega que el alcalde debe también presentarle informes al concejo municipal en dos situaciones: sobre "comisiones cumplidas" y previamente a las comisiones al exterior, para las cuales debe ser autorizado por la corporación.³⁷

De otro lado, la ley 136 de 1994, en su artículo 32, numeral 2º, establece:

Obsérvese que esta disposición legal guarda consonancia con las normas constitucionales en la medida en que excluye expresamente al alcalde de los empleados municipales a los que el concejo puede "exigir informes escritos o citar".

Por tanto, la Sala estima que el concejo municipal de Yopal también podría estarse extralimitando en el ejercicio de sus funciones cuando ordena, como lo hizo en el acuerdo 01 del 2008, que la Alcaldesa le rinda informes semanales sobre todos los contratos celebrados, pliegos de condiciones, estudios previos etc., en tanto que ello no guarda relación con la función de autorización que le otorga el artículo 313-3 de la Constitución, sino que refleja la asunción de funciones de control de la gestión contractual que no han sido previstas por la normatividad vigente.

Según el artículo 34  de la Ley 734 de 2002, son deberes de los servidores públicos, entre otros:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

Así mismo, a los servidores públicos les está prohibido (art.35 ibídem):

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de esta consulta, la Sala observa que frente a los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, lo decidido por el concejo municipal de Yopal de sujetar todos los contratos a su autorización permanente, así como el hecho de omitir reglamentar la materia y, además, de exigir informes permanentes al alcalde sobre la contratación municipal, no sólo podría ser irrazonable, sino que también podría estar violando los principios de la función administrativa (en especial los de eficiencia y eficacia), al tiempo que desbordaría los límites de sus atribuciones y desconocería además el ámbito competencial propio del alcalde municipal de esa ciudad.

Por tanto, la Sala considera que en el caso consultado se podría estar eventualmente en presencia de faltas disciplinarias que deben ser puestas en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del deber de denunciar previsto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002. Ahora, dado el carácter reservado de esta Consulta, corresponderá al Ministerio del Interior y de Justicia de acuerdo con su análisis y la evaluación de las circunstancias particulares del caso, determinar las medidas a que haya lugar sobre ese particular.

Los alcaldes municipales y por tanto, la Alcaldesa del Municipio de Yopal, no pueden en virtud de los artículos 150 de la Constitución Política y 110 del Decreto 111 de 1996 ni de ninguna otra disposición legal, celebrar contratos sin la autorización que deben expedir los concejos municipales de conformidad con los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994.

En todo caso, la omisión del deber de reglamentar esa autorización por parte de los concejos municipales o el cumplimiento del mismo por fuera de la Constitución y de la ley, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria, fiscal y patrimonial de los concejales.

El alcalde deberá observar el Estatuto de Contratación y, en especial, la normatividad vigente para contrataciones de urgencia o para atención de desastres, siempre que se den los supuestos previstos en la ley para ello.

Si un concejo municipal persiste en su omisión de reglamentar la autorización de contratos en la forma prevista en los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, el Alcalde puede insistir en la necesidad del respectivo acuerdo (art. 315-5 C.P), así como presentar las respectivas quejas disciplinarias, fiscales y penales, según haya lugar, por el incumplimiento de ese deber funcional.

La respuesta al primer interrogante es negativa y, por tanto, la pregunta no sería procedente. En todo caso, se advierte que la capacidad de contratación a que se refiere el artículo 110 del Decreto Ley 111 de 1996 en cabeza de los ordenadores de gasto, en momento alguno conlleva la facultad de hacer traslados presupuestales por fuera del marco previsto para ello en las disposiciones legales vigentes.

Con base en el artículo 32, numeral 3º, de la ley 136 de 1994 y en la naturaleza administrativa de la función allí prevista, la reglamentación que le compete expedir a los concejos municipales únicamente comprende la previsión de los contratos que por excepción requerirán autorización del concejo municipal, el procedimiento para solicitarla y la forma en que el concejo la resolverá; por esa vía, el concejo municipal no podrá intervenir en las diferentes etapas de los procesos de contratación (artículo 25, numeral 11 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), ni arrogarse funciones constitucionales y legales propias de los alcaldes.

Los concejos municipales no están facultados ni por la Constitución ni por la ley, para exigir informes como los que plantea la pregunta sobre los procesos de contratación a cargo del alcalde.

No, los concejos municipales no pueden exigir autorizaciones en la forma señalada en la pregunta para los contratos que celebra el alcalde dentro de su ámbito de gestión contractual. Los concejos municipales están facultados para expedir un reglamento sobre la autorización para contratar a que se refiere el artículo 313-3 Superior, el cual debe ser razonable y observar los principios constitucionales y legales que rigen el ejercicio de la función pública y, en todo caso, sin invadir las competencias propias de los demás funcionarios municipales, en especial del alcalde.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.