Referencia: Aplicación del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, en contratos de obra pública a precios unitarios.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala las siguientes preguntas:

La consulta narra en los "Hechos", la celebración por el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, del contrato No. 557 de 2004, con el objeto de ejecutar, por el sistema de precios unitarios, la CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL PILOTO – FASE I DEL TÚNEL DE LA LÍNEA, CARRETERA IBAGUÉ – ARMENIA, acordando las partes que las cantidades de obra "son aproximadas …por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra", y que "en consideración a las cantidades de obra proyectadas y a los precios unitarios ofertados", el valor sería el estipulado en la cláusula segunda del contrato, en la cual igualmente se dijo: "Las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se estima el precio de este contrato en la suma de …"; agregando el parágrafo tercero: "Si de lo establecido en la presente cláusula pudiese resultar un valor mayor al previsto en esta para la ejecución del objeto del contrato, las partes acuerdan que EL INSTITUTO no contraerá obligaciones, ni EL CONTRATISTA las ejecutará en exceso de dicho valor, hasta tanto no exista la efectiva disponibilidad presupuestal en el presupuesto del INSTITUTO y se hayan cumplido los trámites legales que se requieran para perfeccionar el respectivo compromiso presupuestal (…) (Subrayado fuera de texto)."

Refiere la consulta que en desarrollo del contrato y con base en un estudio técnico y económico elaborado por la firma Interventora, "se concluyó que la construcción inmediata del acceso al Portal del Quindío, como una de las obras anexas de ingeniería definida dentro del proyecto Túnel de la Línea, es una obra indispensable para la funcionalidad del Túnel Piloto como Túnel de Rescate o de Emergencia, así como tener acceso al Túnel Principal en su proceso constructivo, con ahorros importantes en tiempo, en costos de operación y logrando así un mejor funcionamiento y servicio del corredor."

Explica el Sr. Ministro de Transporte, que previo análisis de las sentencias y los conceptos de esta Corporación, relacionados en la consulta, las partes suscribieron, en diciembre de 2006, "el adicional No. 2 al contrato 557 de 2004, previendo como obligación del contratista la CONSTRUCCIÓN DEL ACCESO AL PORTAL QUINDÍO, y adicionando su valor en… equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato, expresado en salarios mínimos legales vigentes."

Agrega que en el año 2007, para enfrentar fallas geológicas, el contratista ejecutó "mayores cantidades de obra… [debiendo] aumentar el valor del contrato…"; y que idéntica situación se presenta en el año 2008; también manifiesta que como de la revisión hecha a la jurisprudencia y la doctrina sobre el tema, "pudo constatarse que no todo incremento en el valor del contrato supone una adición al mismo sometido al límite legal señalado" en la ley 80 de 1993, fueron suscritos los adicionales Nos. 3 y 5, respectivamente, al contrato 557 de 2004.

Concluye el texto de la consulta con la trascripción de algunos pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se hace referencia a la "función o importancia" de la cláusula sobre el valor, según la modalidad de pago que se pacte, tratándose de contratos de obra pública.

Así mismo, a la consulta se adjuntaron copias de los contratos 557 de 2004, adicionales Nos. 2, 5 y 5, y de conceptos jurídicos emitidos por asesores externos.

El asunto jurídico de la consulta elevada por el señor Ministro de Transporte, se centra en determinar el alcance de la expresión "valor inicial" del contrato estatal para efectos de calcular el tope máximo permitido para adicionar su valor, según la regla consagrada en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Procederá la Sala a revisar el ordenamiento vigente, con referencia específica al contrato de obra en el que se pacta el pago bajo la modalidad de precios unitarios, que es la adoptada en el contrato No. 557 de 2004 celebrado por INVÍAS y sobre el que se concreta la consulta.

Cuando la ley 80 de 1993 fija el concepto de "contratos estatales"¹, relaciona a título enunciativo algunos de ellos, entre los cuales incluye el de "obra", definido como el que se celebra "para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago."

En cuanto a su contenido, la ley 80 en comento solamente ordena que las estipulaciones contractuales se ajusten a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del respectivo contrato, autorizando la inclusión de las modalidades, condiciones, estipulaciones, que se consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento que les es superior.²

La normatividad precedente, en cambio, establecía "las formas de pago en los contratos de obra", a saber, el precio global, los precios unitarios, los sistemas de administración delegada y de reembolso de gastos y pago de honorarios, y las concesiones; y definía el contrato a precio unitario como aquél en el cual "se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije", siendo el contratista el único responsable por la vinculación de personal, la subcontratación y la adquisición de materiales.³

Aunque el estatuto contractual vigente dejó a las partes de un contrato estatal la posibilidad de convenir la forma de pago, la jurisprudencia y la doctrina conservan los términos de la definición legal transcrita para caracterizar el contrato de obra pública en el que se conviene como forma de pago el precio unitario; y en el mismo sentido se incorpora en los contratos; así ocurre en el contrato 557 de 2004 que da origen a la consulta que ahora responde la Sala.

Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y u precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución, como pasa a explicarse.

Es sabido y lo regula la ley contractual, que todo proceso de selección debe estar precedido de los estudios de necesidad y oportunidad, en los cuales la entidad contratante analiza y determina las condiciones de costos, calidad, plazo, etc., que incorporará a los pliegos de condiciones o sus equivalentes una vez inicie el proceso en mención, en el que, al concluir con la adjudicación correspondiente, se precisará, entre todas las condiciones, el valor por el cual se celebrará el contrato.

Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un "valor inicial" en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido.

Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones. Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el "valor final".

Reafirmando el criterio expresado en el concepto de julio 18 de 2002, radicación No. 1439⁴, para la Sala sigue siendo claro que el aumento o la disminución de las cantidades de obra contratadas, no comporta una modificación al objeto del contrato sino, una consecuencia de las estipulaciones del mismo, lo cual ha de determinarse en cada caso, con la medición periódica de los avances de la obra; éstos, recogidos en actas o como se haya estipulado en el contrato, van a reflejar, con la misma periodicidad, un valor del contrato proveniente de su ejecución real; requiriéndose, dado el caso, el trámite del recurso presupuestal en cuanto exceda la apropiación inicial, además de las formalidades establecidas por las partes.

Asunto diferente es aquél en el que por razón de la ejecución de la obra contratada, surge la necesidad de modificar el objeto contractual en el sentido de añadir o agregar una nueva obra; es decir, se requiere "adicionar" el contrato⁵. El estatuto contractual vigente contempla esa posibilidad, pero expresamente la limita con referencia al valor; dice la ley 80 de 1993:

En la norma transcrita, las expresiones "adicionar" y "valor inicial", tienen un significado común: es el caso de un contrato que requiere de modificaciones que inciden en su valor original, no porque correspondan al simple resultado de multiplicar cantidades de obra y precios originalmente pactados, sino porque se trata de obras nuevas o distintas respecto de las contratadas, y que son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad estatal contratante.

Dada esta necesidad, no obstante el valor de lo adicionado sólo puede llegar a la mitad del valor originalmente establecido, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación impuesta por el legislador se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos licitatorios en razón de la cuantía, así como para garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la contratación estatal.

Para la Sala no hay duda acerca de que el vocablo "adicionar" que emplea la norma supone que se trata de un contrato al que debe agregarse algo; y su límite está expresado en un porcentaje del "valor inicial", que corresponde a la suma convenida en el contrato como valor de éste, expresada en salarios mínimos mensuales legales, pues éstos permiten una actualización de ese valor, con lo cual es factible que la suma que se adicione al precio pactado en el contrato original exceda el monto de dicho "valor inicial" expresado en términos absolutos.

Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el "valor inicial" es aquél, estimado o aproximado, por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás, representado en salarios mínimos legales mensuales. El uso de la expresión "valor inicial", que hace el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin perjuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el 50% del valor inicial representado en términos absolutos.

Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas, y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues éste es en últimas, una parte que se agrega al contrato inicial. En consecuencia, la forma de pago ha de ser la misma, vale decir, para el caso de la consulta, el precio se estipulará por el resultado de multiplicar los valores unitarios correspondientes a los items o cantidades de obra que han de añadirse al objeto del contrato inicial; y, por supuesto, ese precio también variará teniendo en cuenta la obra efectivamente ejecutada con base en la adición de que se trate.

La consulta hace referencia concreta al contrato número 557 de 2004, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, y el Consorcio CONLÍNEA. Con base en el texto aportado como anexo, se señala que en la cláusula primera el objeto del contrato se definió como el de ejecutar "por el sistema de precios unitarios la CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL PILOTO – FASE I DEL TÚNEL DE LA LÍNEA, CARRETERA IBAGUÉ – ARMENIA…".

El parágrafo primero de la misma cláusula primera fijó el "alcance del objeto", así: "EL CONTRATISTA se obliga con EL INSTITUTO a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios, materiales, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades de obra que se detallan en su propuesta en el Formulario No. 4. Estas cantidades son aproximadas y están calculadas según los planos de la Licitación, por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y sus variaciones no viciarán ni invalidarán el presente contrato. EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta. Los principales trabajos por ejecutar comprenden, entre otros, la construcción y ejecución de las vías provisionales de acceso y las obras civiles de la Fase I del Túnel de La Línea, lo que comprende la excavación y el sostenimiento del mismo, de acuerdo con el estudio realizado por el denominado Consorcio La Línea, de conformidad con el alcance físico del proyecto descrito en el numeral 3.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación." (Las negrillas no son del texto).

La cláusula segunda establece el valor del contrato diciendo que "será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA, en el documento denominado "Formulario No. 4 – Valor Total de la Propuesta", ajustados en la forma prevista en el parágrafo primero de la cláusula novena del presente contrato. Las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se estima el precio de este contrato en la suma de…, suma que incluye el IVA, los ajustes y las obras complementarias y adicionales y que equivale a… salarios mínimos legales mensuales. /…/". (Las negrillas no son del texto).

Encuentra la Sala que las estipulaciones parcialmente transcritas contienen los elementos de la definición legal del contrato de obra con pago pactado a precios unitarios, que como se dijo hoy no está recogida en el estatuto contractual vigente pero que se asume en iguales términos por la jurisprudencia y la doctrina; así mismo, las estipulaciones contractuales en comento, incorporan expresamente la diferencia propia de la forma de pago acordada, en el sentido de que uno es el valor por el que se firma el contrato, es decir su "valor inicial", y otro es el valor del contrato una vez ejecutado. Valga anotar que, la expresión "se estima el precio", usada por las partes contratantes, equivale al "valor inicial", como quiera que la suma que representa el precio está dada al iniciar el contrato, con la advertencia de que las cantidades de obra que son uno de sus elementos, son variables y, por ello, otro será el precio cuando concluya la obra.

Las partes también sometieron a la existencia de "la efectiva disponibilidad presupuestal", la ejecución de las obras que excedan el valor previsto "para la ejecución del objeto del contrato" (parágrafo tercero de la cláusula segunda), y la suscripción de actas para la modificación de las cantidades de obra (parágrafo primero de la cláusula sexta); y en la cláusula séptima usaron la expresión "valor básico del contrato", para referirse al valor inicial o estimado sobre el cual se calcularía el 20% del anticipo convenido.

En la cláusula décima se ocuparon las partes de las "cantidades de obra y obras adicionales", expresando que "las cantidades de obra por ejecutar son las que se presentan en el Formulario No. 4 anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación", reiterando que "son aproximadas y…por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra", suscribiendo la respectiva acta.

En la cláusula décima primera, las partes regularon las "obras complementarias (obras no previstas)", que "podrá ordenar" EL INSTITUTO y que EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar "previa suscripción por las partes del contrato adicional correspondiente, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla", acordando su precio.

Es claro para la Sala, en los términos de las cláusulas que se han transcrito parcialmente, que además de definirse como un contrato de obra a precios unitarios, se identificaron las cantidades de obra y los precios de la propuesta favorecida, con ellos se estableció un valor del contrato, que se calificó como "estimado", y se expresó que como tales cantidades de obra eran aproximadas y susceptibles de variación, habría un valor que correspondería al de la obra que "realmente" se ejecutara.

Así las cosas, para la aplicación del inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, la expresión "valor inicial" que usa la norma, corresponde al valor "estimado" en la cláusula segunda del Contrato 557 de 2004, que convertido en salarios mínimos legales vigentes permite cuantificar el tope máximo del valor de las adiciones que resulten necesarias.

Valga precisar que como el salario mínimo aplicable es el vigente para la época en que ha de acordarse la adición, el valor máximo de la adición podrá ser mayor al 50% del valor inicial expresado en términos absolutos.

Como se dejó explicado, la adición no es un contrato diferente, sino un acuerdo de voluntades en el que las partes agregan a las estipulaciones precedentes unas variaciones requeridas para el cumplimiento del objeto contractual; en razón de ello, todas las estipulaciones del contrato adicionado conservan su vigencia y validez, con las solas modificaciones propias de la respectiva adición.

Para finalizar, la Sala estima necesario advertir que si bien una de las preguntas formuladas se refiere al contrato de interventoría, la consulta no contiene ningún elemento sobre el cual pueda estructurarse el análisis del régimen aplicable; corresponde a INVÍAS el estudio de los eventuales efectos de la presente respuesta en el contrato de interventoría que tenga suscrito con relación al contrato de obra No. 557 de 2004.

En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación.

Debe tomarse el valor inicial o estimado y convertirlo a salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época en que se celebró el contrato, y luego llevarlo a valor presente al momento en que ha de acordarse la respectiva adición.

El valor del contrato de obra pública No. 557 de 2004, quedará determinado una vez concluya la obra objeto del mismo, conforme se definió en su cláusula primera. Para efectos de adicionarlo, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, debe tomarse su valor estimado, que es su valor inicial, en la forma como se expuso en la respuesta anterior; por tanto, no pueden agregarse, para efectos de la adición, los dos "incrementos de valor" realizados.

Sí; precisamente porque se trata de adicionar, esto es, de modificar agregando algo.

La Sala se abstiene de responder esta pregunta porque ni el texto de la consulta ni los antecedentes adjuntados con ella dan información sobre el contrato de interventoría.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.