Referencia : SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. Entidades descentralizadas que los prestan. Posibilidad de transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado u obligación de convertirse en empresas de servicios públicos.

El señor Ministro de Comunicaciones formula a la Sala la siguiente consulta :

" ¿ Las entidades descentralizadas del Estado, que tienen a su cargo la prestación de un servicio público domiciliario pueden transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado o tienen que adoptar la naturaleza de empresas de servicios públicos, en virtud de lo establecido por el artículo 2º de la ley 286 de 1996 ? ".

1.1. La opción que otorgaba el parágrafo 1º del artículo 17 de la ley 142 de 1994 a las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos. La ley 142 de 1994 estableció en el capítulo I el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos y, dentro de este capítulo, el artículo 17 determinó la naturaleza jurídica de las mismas, al disponer que "las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley"; luego el artículo 19 precisa una serie de reglas para las mismas y el numeral 19.15 remite, en lo demás, a la regulación de las sociedades anónimas en el Código de Comercio.

Sin embargo, en el caso de las entidades descentralizadas, la ley dejó una opción a sus propietarios, consistente en poderlas transformar en empresas industriales y comerciales del Estado.

En efecto, el parágrafo 1º del artículo 17 de la ley prescribe :

"Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado".

Para esto, el artículo 180 de la misma ley, que forma parte del título X sobre "régimen de transición y otras disposiciones", estableció un plazo y una regulación, en la siguiente forma:

"Transformación de empresas existentes. - Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización.

Parágrafo. - Se aplicará igualmente lo dispuesto en este artículo cuando la transformación y la creación de una empresa de servicios públicos se produzca por escisión de una entidad descentralizada existente" (negrilla no es del texto original).

En consecuencia, las entidades descentralizadas tenían la posibilidad de escoger entre transformarse en sociedades por acciones y constituirse, por tanto, en empresas de servicios públicos en los términos de la ley, o convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado.

Era una opción, una alternativa concedida a las entidades descentralizadas que estaban prestando servicios públicos, para que según sus estudios económicos y sus proyecciones de servicio a la comunidad, adoptaran la forma jurídica más conveniente a sus intereses y capacidades.

La vigencia de la ley 142 de 1994, con excepción de algunos artículos, empezó a partir de su publicación en el Diario Oficial (art. 189), lo cual ocurrió el día 11 de julio de 1994 (D.O. 41.433), o sea que el plazo para la transformación de las entidades descentralizadas que venían prestando servicios públicos, vencía el 11 de julio de 1996.

Sin embargo, el 3 de julio de 1996 fue sancionada la ley 286, que modificó algunas disposiciones de la leyes 142 y 143 de 1994.

1.2. La obligación de transformación de las entidades descentralizadas en empresas de servicios públicos, establecida por la ley 286 de 1996. La ley 286 de 1996 "Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994", conforme al texto publicado en el Diario Oficial, estatuye:

"ART. 2º. - Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente ley" (negrillas fuera del texto original).

La ley 286 rige a partir de su promulgación (art. 7º) y fue publicada el 5 de julio de 1996 en el Diario Oficial No. 42.824, lo cual significa que el nuevo plazo para la transformación de estas entidades vence el día 5 de enero de 1998.

Por tanto, la opción de que disponían las entidades descentralizadas prestatarias de servicios públicos de transformarse en sociedades por acciones y consiguientemente, adoptar la forma jurídica de empresas de servicios públicos, o de convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado, expiró al vencer el plazo de dos años que el artículo 180 de la ley 142 de 1994 concedía para tal efecto.

Como el plazo mencionado vencía el 11 de julio de 1996 y la ley 286 empezó a regir el 5 del mismo mes y año, debe concluirse que la anterior disposición mantuvo sus efectos hasta aquella fecha y coexistió, durante seis días, con la nueva norma; además, que al decir el artículo 2º de la ley 286 de 1996 "en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente ley", expresa la voluntad de establecer un nuevo término y no de ampliar o prorrogar el estatuido en el artículo 180 de la ley 142 de 1994, como sí lo hizo respecto del plazo señalado en otra norma al prescribir "amplíase el plazo establecido en el artículo 181 de la ley 142 de 1994, hasta por seis meses más".

El artículo 2º de la ley 286 de 1996 no contempla la opción que tenían las entidades descentralizadas de acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, y en forma clara establece una obligación de transformarse necesariamente en empresas de servicios públicos, en el plazo que señala.

La nueva norma ordena esa conversión en empresa de servicios públicos no sólo a las entidades descentralizadas sino, también, a las "demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994". Por consiguiente, debe entenderse que bajo la expresión "demás empresas" quedan comprendidas las empresas privadas que, al entrar en vigencia la ley 286, estén prestando los servicios a que se refiere la ley 142 de 1994 y aún no hubieren adoptado la naturaleza jurídica de empresa de servicios públicos. Las entidades descentralizadas que, durante el plazo fijado en el artículo 180 de la ley 142 de 1994, adoptaron la forma de empresa industrial y comercial del Estado conservarán tal carácter, pues de la historia de la ley se infiere que el nuevo plazo para transformarse en empresas de servicios públicos es para aquellas entidades descentralizadas y empresas que a la fecha de la aprobación de la ley 286 de 1996 aún no se han transformado en empresas de servicios públicos.¹

En el caso comentado, al confrontar el inciso 1º del artículo 180 de la ley 142 de 1994 se observa que el artículo 2º de la ley 286 de 1996 introdujo un texto sustancialmente diferente, porque agregó nuevos elementos a los previstos en aquél, así : por una parte, extiende la obligación de transformarse a las "demás empresas" y, por otra, determina que se transformarán "en empresas de servicios públicos"; así mismo, fija un nuevo plazo que se contabiliza "a partir de la vigencia" de dicha ley.

El verbo rector del citado artículo 2º de la ley 286 es "transformar", que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "hacer cambiar de forma a una persona o cosa"; la norma lo utiliza en tiempo futuro imperfecto, "se transformarán", con lo cual estatuye un mandato imperativo, y precisa "en empresas de servicios públicos", esto es, que no deja campo a otra forma de empresa y deja sin efectos la opción o posibilidad que confería el parágrafo 1º del artículo 17 de la ley 142. Por consiguiente, las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos tienen que convertirse en empresas de servicios públicos que son sociedades por acciones, sujetas al régimen jurídico consagrado en el artículo 19 de la ley 142, y en sus vacíos, por las normas de las sociedades anónimas contempladas en el Código de Comercio.

El epígrafe de la ley 286 dice "Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994" y su artículo 7º estatuye que deroga "las demás (normas) que le sean contrarias, especialmente las normas pertinentes contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994", de lo cual se deduce que sí fue intención del legislador modificar la ley 142 y al regular imperativamente la transformación de las entidades descentralizadas en una sola clase de empresa, derogarles la alternativa que les otorgaba la norma de la ley 142.

Cabe señalar que el artículo 2º de la ley 286 cuando dispone que las entidades descentralizadas se transformarán en empresas de servicios públicos "de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994", reafirma el primer inciso del artículo 17 que estatuye : "las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley". Por eso alude al mencionado artículo 17. No puede deducirse que se refiere a las empresas industriales y comerciales del Estado, como forma que puedan adoptar las entidades descentralizadas cuya transformación ordena, porque dichas empresas tienen una naturaleza jurídica diferente. La contradicción de las normas, en cuanto la una ordena la transformación en empresa de servicios públicos y la otra permitía adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, debe resolverse conforme al texto del nuevo artículo, que por ser claro no permite consultar su espíritu so pretexto de interpretarlo.

El propósito de la ley 286 de 1996 de someter el ejercicio de las actividades de prestación de los servicios públicos, a que se refiere la ley 142 de 1994, a la forma societaria "empresa de servicios públicos" es evidente, porque no sólo ordena a las entidades descentralizadas su transformación en ese tipo de empresas, sino también a las entidades territoriales que hayan estado prestando directamente un servicio público y no se hayan constituido en empresas de servicios públicos. A dichas entidades territoriales, en su artículo 3º, les fija un plazo igual para que "se conviertan" (sic), o más propiamente constituyan esa especie de empresas.

La empresa de servicios públicos puede ser "oficial" o "mixta". La oficial "es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes" (art. 14.5 ley 142 / 94). La mixta "es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%" (art. 14.6 ibídem).

Por consiguiente, la obligación de transformar las entidades descentralizadas en empresas de servicios públicos no significa, como podría pensarse, que impone una forzosa "privatización" que coloque a personas privadas como titulares de sus acciones. Las entidades descentralizadas pueden convocar otras entidades territoriales o descentralizadas para que participen en sus aportes en orden a conformar una empresa de servicios públicos oficial, esto es, con capital 100% estatal.

La transformación de una entidad descentralizada en empresa de servicios públicos la coloca en un nivel igual de competitividad con las empresas de servicios públicos privadas. Bajo ese régimen jurídico, consignado en la ley 142 de 1994, la empresa participará de los criterios y actuará con la flexibilidad que dicho ordenamiento establece, por razón de la especialidad del objeto social.

La introducción del texto del artículo 2º al proyecto que se convirtió en la ley 286 de 1996 no puede censurarse como un "mico legislativo", porque el contenido de la norma guarda relación con el proyecto cuya materia se enunció bajo el epígrafe "por el cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994"; cuando más, podría hablarse de falta de técnica legislativa, si su propósito real no fue modificar el inciso 1º del artículo 180 de la ley 142 sino simplemente prorrogar o ampliar el plazo fijado en éste. Sin embargo, como ya se dijo en un párrafo anterior, el mencionado artículo introdujo cambios sustanciales a la norma modificada, pues no dice que amplía o prorroga el plazo establecido en la disposición anterior, sino que fija uno nuevo para que se cumpla el proceso de transformación de las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios de que trata la ley 142 de 1994 en empresas de servicios públicos.

Suponer que la forma como quedó redactado el artículo 2º de la mencionada ley 286 no produce ningún efecto sobre el artículo 17 de la ley 142 de 1994, particularmente sobre su parágrafo 1º, implicaría concluir que el plazo establecido en el inciso 1º del artículo 180 de la misma ley, para que las entidades descentralizadas adoptaran la forma de empresa industrial y comercial del Estado cuando sus propietarios no desearan que su capital estuviere representado en acciones, no ha vencido.

En síntesis, el artículo 2º de la ley 286 de 1996 ha establecido una obligación, con un plazo perentorio, a las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994, de transformarse en empresas de servicios públicos conforme a la ley 142 de 1994.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que estén prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994, deben transformarse en empresas de servicios públicos, para lo cual tienen un plazo que se vence el día 5 de enero de 1998, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 286 de 1996.

Transcríbase al señor Ministro de Comunicaciones. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

• La Ley 142 de 1994 (11 de julio), al establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, buscó regular integralmente este aspecto crucial, cuya categoría ya había sido definida en la Constitución de 1991 (artículos 365 a 370).
• Es importante tener en cuenta que el propio constituyente quiso resaltar lo trascendental de este asunto al considerar los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, que mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los mismos.

En el artículo 370 superior originó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, encargada del control, inspección y vigilancia de las entidades que los prestan.

• Es tan importante la Ley 142, que ella misma establece para su defensa el siguiente criterio de interpretación:

• Para encontrar el sentido del artículo 2 de la Ley 286 de 1986 debe acudirse no a una interpretación estrictamente literal sino de tipo sistemático, conforme al art. 30 del Código Civil, es decir, observar el contexto de la ley para ilustrar el sentido de cada una de sus partes y permitir, por tanto, que entre todas ellas exista la debida correspondencia y armonía y que "los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".

Además, dicho artículo remite en su integridad al artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de manera que es improcedente estimar derogado su parágrafo.

El mandato del parágrafo 1del artículo 17 de la Ley 142 muestra una intención del legislador, en el sentido de que las entidades estatales, descentralizadas nacionales o territoriales, que con anterioridad a la vigencia de dicha ley se encontraban prestando uno o vanos servicios públicos domiciliarios, podían transformarse: a) En empresas por acciones (privadas, de economía mixta u oficiales) o b) En empresas industriales y comerciales del Estado.

• Todo el contexto de la Ley 142 permite observar cómo el legislador buscó encuadrar como empresas (el término se usa en sentido general) prestadoras del servicio publico a las oficiales, a las de economía mixta y a las privadas (art. 14: 14.5, 14.6 y 14.7). No obstante lo anterior, el parágrafo l del artículo 17 estableció una puntual opción, al arbitrio de las entidades descentralizadas de cualquier orden: la de prescindir del régimen de acciones y transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecientes enteramente al orden municipal, distrital, departamental o nacional, de carácter público pero regidas por el derecho privado para hacer frente en mejores condiciones a la competencia de los particulares.

· La Ley 286 de 1996, en su corto texto de siete artículos, virtualmente es una ley de plazos y se entiende su presentación y trámite básicamente bajo dos perspectivas: 1) Ampliar plazos establecidos en la Ley 142 y 2) Solucionar el problema emergente sobre la posible terminación de los subsidios para los estratos I, II y III.

• El epígrafe o título de la Ley 286 dice: "por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994". A qué se refieren esas modificaciones-: A ampliación de plazos (arts. 1, 2, 3 y 4). Más aún: no podía desconocer el mandato del artículo 186 de la Ley 142 /94, atrás transcrito.

En la ponencia para segundo debate de la Ley 286 se dijo:

"En el texto aprobado por las Comisiones se adiciona un parágrafo en el Artículo primero y hace referencia a la ampliación al plazo concedido en el Artículo 17 de la Ley 142 de 1994 a aquellas entidades descentralizadas y demás empresas que se encuentran prestando los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, y a la fecha de la aprobación de la presente ley aún no se han transformado en empresas de servicios públicos. Esto es necesario ya que el plazo concedido se vence el próximo 11 de julio del presente año. (Las negrillas son nuestras)".

Se deduce, entonces, que el espíritu del legislador no fue distinto al de ampliar en dieciocho meses (que se vencen el 5 de enero de 1998) el plazo del artículo 17 de la Ley 142 por cuanto estaba próximo a vencerse. En ningún momento se pretendió modificar la naturaleza de las entidades prestadoras de servicios públicos. Si así lo hubiera querido la ley, lo habría dicho expresamente, es decir, habría puntualizado que se terminaba la opción para que las entidades descentralizadas pudieran adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Qué derogó expresamente la Ley 286-

a) El parágrafo 2 del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, y b) El artículo 179 de la misma ley.

• No hubo pues derogación expresa del parágrafo 1 del artículo 17 y no puede deducirse derogación tácita porque el contenido de una ley especial, como es la 142, no podía caer bajo derogación tácita de una ley de contenido restringido (plazos), como es la Ley 286. Y,
• La Superintendencia de Servicios Públicos que, de acuerdo con la Ley 142 ejerce las funciones de vigilancia y, por ende, deberá velar porque se cumpla con las transformaciones de empresas en la forma y en los plazos señalados por la ley, en varios documentos originarios de su oficina jurídica ha fijado el alcance del artículo 2 de la Ley 286 de 1996, en el sentido de que éste no acabó con la opción de que trata el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

Por consiguiente, para los suscritos Consejeros es claro que la transformación de las entidades descentralizadas, encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios, puede hacerse o en empresas de servicios públicos por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

Respecto de las "demás empresas" -distintas de las entidades descentralizadas- la transformación deberá hacerse en sociedades por acciones.