El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Carlos Holguín Sardi, solicita concepto a esta Sala "en relación con el alquiler de escenarios de propiedad de entidades del Estado, para realizar eventos de carácter político, teniendo en cuenta la restricción impuesta por la Ley de Garantías". Expone como antecedente de la consulta:

"Existen municipios en los cuales los únicos lugares aptos para adelantar actividades de carácter proselitista son las plazas, coliseos, teatros y salones de juntas de propiedad de la Nación o de las entidades territoriales, por su capacidad para albergar a los seguidores de sus campañas y además, estos sitios ofrecen las condiciones de seguridad que tanto los candidatos como los asistentes requieren."

Cita y transcribe el artículo 40 de la Constitución Política, en cuanto consagra los derechos de "constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas", y el correlativo deber del Estado de garantizarlos; y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 del 2005, que prohibe autorizar el uso de bienes públicos muebles e inmuebles para actividades proselitistas, facilitar el alojamiento y el transporte de electores de candidatos a elección popular y también cuando participen los voceros de los candidatos.

Agrega, con la cita correspondiente, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1153 del 2005, destacó la lógica de "la regulación legal de la reelección presidencial" al establecer "límites al usufructo de los bienes públicos por parte del presidente candidato y de otros servidores públicos", puesto que los recursos del Estado están reservados para el interés general y es necesario diferenciar "entre los bienes que por el ejercicio de sus funciones debe utilizar el presidente y aquellos que puede aprovechar en beneficio de su campaña…", tema complejo porque "… las funciones del Jefe del Ejecutivo no pueden suspenderse por el hecho de que dicho funcionario haya manifestado su voluntad de participar en las elecciones presidenciales, pese a que muchos de los bienes que utiliza para el desarrollo ordinario de sus compromisos pueden beneficiar indirectamente la exposición de su programa político…"

También expresa el señor Ministro consultante que en el tema confluyen el derecho a la igualdad – artículo 13 constitucional – y los principios que informan la función pública; de manera que la necesaria garantía de la igualdad y la transparencia en las campañas electorales imponen a los servidores públicos un comportamiento que "salvaguarde la moralidad pública."

Manifiesta el señor Ministro que la prohibición de "autorizar" podría entenderse referida "al evento en que se haga de manera gratuita y con el fin de privilegiar a un partido, movimiento político o candidato" y que "contextualizando lo preceptuado en la Ley de Garantías Electorales con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 80 de 1993, en tratándose de arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, debe cumplirse como requisito sine qua non, que se ofrezcan al público en general, es decir, que cualquier persona que lo necesite pueda acceder a ellos cumpliendo las condiciones que la entidad arrendataria establezca en pie de igualdad con cualquier otro potencial usuario." Cita entonces el concepto de esta Sala radicado bajo el número 1360 del 2001, en el que se dijo que los principios que rigen la actividad contractual de la administración exigen "un procedimiento ‘claro y debidamente reglamentado’, que garantice para todos los interesados, igualdad de condiciones en el acceso a la compra o arriendo de los bienes que pretenda ofrecer…" y entonces, para efectos de la consulta plantea que el término ‘autorización’ podría impartirse para celebrar un contrato de arrendamiento sobre determinado inmueble, con sujeción al estatuto contractual, siempre que el solicitante candidato, partido o movimiento, acuda en igualdad de condiciones con cualquier otro peticionario, ciñéndose a turnos y arrendándose a quien presente la mejor oferta, y que el uso no sea a título gratuito.

Así las cosas, se plantean a la Sala los siguientes interrogantes:

El tema consultado se enmarca en las prohibiciones consagradas por la ley Estatutaria 996 del 2005 cuando regula la "participación en política de los servidores públicos" tratándose de campañas políticas para la provisión de cargos de elección popular.

Procederá la Sala a analizar el alcance de dichas prohibiciones para establecer si existen mecanismos jurídicos que permitan el uso de determinados bienes públicos para los fines de proselitismo político a los que se refiere la consulta.

Al reformar parcialmente la Constitución Política para consagrar la reelección presidencial, el Acto Legislativo No. 2 del 2004 se ocupó de prohibir a los empleados de la rama Judicial, de los órganos electorales, de control y de seguridad, "tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas", y ordenó que para los demás empleados, la ley estatutaria debería señalar las condiciones para su participación en tales actividades.¹

En cumplimiento de la norma constitucional fue expedida la ley 996 del 2005²; ella regula distintos aspectos de las elecciones presidenciales, con o sin la participación del Presidente y el Vicepresidente en ejercicio como candidatos; y en el Título III, aplicable en todos los procesos electorales para cargos de elección popular, desarrolla la "participación en política de los servidores públicos", estableciendo para el efecto varias prohibiciones dirigidas a los "empleados del Estado", sin distinción, a las cuales agrega otras destinadas expresamente a las autoridades locales. En éstas se detendrá la Sala habida consideración del tema consultado.

Dice el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005³:

Ya tuvo oportunidad de manifestarse la Sala⁴ en el sentido de que siendo la ley 996 del 2005, de naturaleza estatutaria, "las restricciones y prohibiciones en ella contenidas, para los entes, organismos, servidores públicos y particulares allí mencionados, en los momentos cronológicos señalados en la misma, se aplican de preferencia y suspenden temporalmente las regulaciones que sobre los mismos temas o materias afines contienen otras disposiciones de carácter legal o reglamentario."

Por su parte, la Corte Constitucional al revisar el proyecto de ley⁵, antes de su sanción, advirtió que "todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla…" Y refiriéndose al parágrafo del mismo artículo, dijo:

Ahora bien, la prohibición contenida en el inciso tercero del parágrafo del artículo 38 hace expresa referencia al uso de "inmuebles o bienes muebles de carácter público". ¿Qué significa la expresión "carácter público"?

Para dilucidarlo la Sala recuerda que el artículo 674 del código Civil⁶ define los "bienes de la Unión" como "aquéllos cuyo dominio pertenece a la República"⁷; y los clasifica en: bienes de uso público y bienes fiscales; distinción que se funda en que los primeros "pertenecen al uso de todos los habitantes"; en tanto que los segundos, por no incluir ese uso, suponen que el ejercicio del derecho de propiedad por parte de las entidades públicas que lo detentan, se asimila al derecho de propiedad de los particulares, lo cual entre otros efectos tiene el de formar parte del patrimonio de los titulares de ese derecho.

La Constitución de 1991 introdujo el concepto de Estado al lado del de Nación y asignó a bienes de diversa naturaleza y destinación las características hasta entonces propias de los bienes de uso público, a saber, su imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad⁸; puede decirse entonces, que la clasificación del código Civil resulta hoy insuficiente para abarcar la totalidad de los bienes públicos consagrados en la Carta Política; situación que en criterio de la Sala conduce a que, para referirse al conjunto de los bienes de propiedad de las entidades estatales, sin consideración al régimen legal aplicable, la denominación adecuada es la de bienes públicos, en directa alusión a la naturaleza pública de sus titulares.

En este sentido, cuando la ley 996 del 2005 en su artículo 38, parágrafo, inciso tercero, habla de "inmuebles o bienes muebles de carácter público", está abarcando todos los bienes cuyos titulares son la Nación y los demás organismos y entidades del Estado. Esto, sin duda, apunta a reforzar las medidas adoptadas para la prevalencia de los principios constitucionales que informan la función pública y, en particular el principio de moralidad administrativa que fundamenta la prohibición que se estudia, como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia antes comentada.

Bajo esta perspectiva, no es factible que las autoridades territoriales a quienes van dirigidas las prohibiciones del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 del 2005, destinen, bajo la modalidad que sea, ninguno de los bienes públicos para actividades relacionadas con activismo político en época preelectoral.

Pero esta conclusión no es absoluta, porque algunos de esos bienes públicos son de uso público, pues según la definición del artículo 674 del código Civil, su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio. Teniendo en cuenta la materia de la consulta interesa destacar que por esa definición tradicionalmente se han vinculado al derecho de reunión y al ejercicio del poder de policía administrativa; a lo cual se agrega, bajo la Constitución de 1991, el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Veamos.

Los bienes de uso público se caracterizan, entonces, en la Constitución vigente y en el código Civil, como aquellos de propiedad de la Nación cuyo uso pertenece a todos los habitantes. Esta condición significa que sin modificarlos ni aprovecharlos, pueden ser gozados de manera directa, libre, gratuita, impersonal, bien sea individual o colectivamente.

Su aprovechamiento particular (individual o colectivo), es factible, pero con sujeción a las normas del código Civil y a la legislación especial, y en todo caso con "permiso de autoridad competente", pues es deber del Estado proteger su integridad y la destinación común que les es propia. Así se desprende de los artículos 768, 679, 682 y 683 del código Civil¹⁰, y se desarrolla en variedad de disposiciones legales de carácter general y especial. Advierte la Sala que el vocablo "permiso" es usado como término genérico que connota la necesaria intervención de una autoridad pública, según disponga la ley para cada caso; pero que en cada caso requiere ser precisada, pues son varios los medios jurídicos que posibilitan la autorización pública para el uso y goce de los bienes de uso público.

En términos generales la autorización es esencialmente temporal (sea que incluya plazo o no) y revocable, y no puede generar derecho alguno que implique cambio en la titularidad o en la naturaleza jurídica del bien, pues se trata solamente de dar a un particular la posibilidad de utilizar los bienes de uso público de manera privativa y temporal.

Entra en juego entonces la "policía administrativa", como "poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y la propiedad de los particulares"; en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, el tema se ha abordado en la perspectiva de poder, función y actividad, así¹¹:

Es, pues, de la competencia del legislador regular el ejercicio de los derechos y de las libertades individuales, pudiendo limitar la realización de algunas actividades o prohibirla de manera general pero estableciendo condiciones de excepción en las cuales el cumplimiento de determinados requisitos habilita al particular para adelantarlas. Y entonces, es de competencia de las autoridades administrativas que la ley señale, el otorgamiento de la concesión, la licencia o el permiso, esto es, de la autorización legalmente exigida. La Corte Constitucional¹² ha dicho:

El ordenamiento legal de carácter general actualmente vigente está contenido en el Decreto Ley 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía"¹⁴; él contempla, bajo el concepto de "permiso" dos situaciones diferentes: 1ª) prohibiciones de carácter general establecidas en la ley o el reglamento de policía que admiten expresamente excepciones, caso en el cual la actividad exceptuada puede ejercerse mediante "permiso de policía", que será otorgado cuando el solicitante del permiso acredite que el ejercicio de la actividad exceptuada "no acarrea peligro alguno para el orden público"¹⁵; 2ª) actividades permitidas cuyo ejercicio se supedita a condiciones o requisitos, de manera que comprobado su cumplimiento se otorga el permiso¹⁶. Ejemplo de la primera situación es la prohibición constitucional y legal de la apropiación por los particulares de los bienes de uso público, con la excepción expresa del uso y goce con "permiso especial de la autoridad competente", entre otros eventos, para el ejercicio del derecho de reunión, ejemplo típico que, además, guarda directa relación con el tema de la consulta.

Dispone el artículo 37 superior:

El código Nacional de Policía, se ocupa de este derecho en el Titulo II, Del ejercicio de algunas libertades públicas, Capítulo III, De la libertad de reunión. Dice el inciso primero del artículo 102¹⁷:

En los incisos siguientes la disposición en cita regula el procedimiento que debe adelantarse ante "la primera autoridad política del lugar" para obtener el permiso para llevar a cabo la reunión. Su aplicación debe hacerse en consonancia con las demás disposiciones contenidas en el mismo código de Policía en cuanto se refiere al derecho de reunión en especial, y a los permisos en general.¹⁸

Ninguna de estas disposiciones contempla que el permiso o autorización de uso genere contraprestaciones a cargo del solicitante. De modo que, en opinión de la Sala, referida a una de las preguntas que le han sido formuladas y salvo disposición legal en contrario, el permiso no implica condiciones onerosas para el solicitante.

Uno de los derechos fundamentales de la persona, como ciudadana, que consagra expresamente la Constitución de 1991, es el de la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político"; derecho que se hace efectivo de varias maneras, relacionadas por la norma, entre ellas, la de "constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas."

Estima la Sala que una de las garantías para el ejercicio de este derecho fundamental es precisamente que los candidatos, sus partidos o movimientos, simpatizantes y el ciudadano en general, dispongan de escenarios públicos en los cuales puedan exponer sus ideas y programas con miras a unos resultados electorales; sin que ello sea pretexto para comprometer o destinar los bienes públicos por fuera de las reglas y condiciones establecidas por la Constitución y la ley.

En desarrollo de la norma constitucional como ya se anotó, la ley 996 del 2005 busca armonizar los intereses generales con los objetivos de la política partidista y de los derechos fundamentales que con esta última se relacionan; y en aras de la finalidad de la norma, es perfectamente sustentable interpretar que la expresión "de carácter público" contenida en la prohibición del inciso tercero del parágrafo del artículo 38 de la ley en cita, no incluye los bienes de uso público, y entonces, bajo las reglas legales del permiso de policía, los interesados pueden disponer de esos bienes para sus actividades partidistas.

No sobra advertir que, como en la práctica electoral son varios los candidatos y movimientos o partidos aspirantes a la conformación de los órganos de elección popular, es deber primordial de la autoridad competente, el de preservar debidamente el derecho a la igualdad en el acceso al uso de esos bienes, no sólo por la regla general del artículo 13 de la Constitución Política, sino precisamente porque se trata de bienes respecto de los cuales a todos asiste por igual el derecho a usarlos, y su garantía es inherente al principio constitucional de la moralidad en el ejercicio de la función pública.

Con la aclaración de que se trata del inciso tercero del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 del 2005, la respuesta es negativa, teniendo en cuenta que la prohibición que este precepto consagra hace referencia a todos los bienes públicos distintos de los bienes de uso público; y tratándose de estos, las autorizaciones para que sean usados en ejercicio del derecho de reunión con fines de carácter político se rigen por el código Nacional de Policía, que no contempla retribución alguna por dicho uso.

Las autoridades destinatarias del parágrafo del artículo 38 de la ley 966 del 2005 solo pueden autorizar el uso de los bienes de uso público, para los fines señalados en la pregunta, y con sujeción a las disposiciones contenidas en el código Nacional de Policía.

Entendiendo que los "escenarios de propiedad de entidades estatales", son bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades estatales y por consiguiente son distintos de los bienes de uso público, no es legalmente posible su utilización para actividades de proselitismo político, porque están comprendidos en las prohibiciones consagradas en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 del 2005.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

TATIANA ANDREA ORJUELA

Secretaria de la Sala