20236000134351*

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Radicado No.: 20236000134351

Fecha: 03/04/2023 03:33:25 p.m.

 

Bogotá D.C.

REF: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Supervisión. Supervisión de contratos por parte del gerente de una ESE. RADS.: 20232060146022 y 20232060146032 del 6 de marzo de 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual formula varias inquietudes en relación con la supervisión de contratos en una Empresa Social del Estado, particularmente, en el sentido de establecer si esa labor puede ser ejercida por el gerente de esa entidad o por el jefe de control interno, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Inicialmente, es importante destacar que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 del 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares, ni se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión esté atribuida a las entidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia que pueda pronunciarse sobre las faltas disciplinarias en las que pueden incurrir los servidores públicos.

 

Al margen de lo anterior y a modo de información general sobre el tema de supervisión de contratos, este Departamento Administrativo en otras oportunidades ha concluido que es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, diferentes a las establecidas en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, siempre que se realice dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, y las mismas se ajusten a las fijadas para el cargo, pues lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.

 

Respecto de la asignación de funciones el Decreto 1083 de 2015², dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

 

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

 

Respecto del ejercicio de la supervisión resulta necesario contextualizar esta función así como precisar sus funciones y responsabilidades con el fin de determinar si la misma puede ser ejercida por los empleados públicos.

 

En este sentido, se indica que le corresponde a los supervisores, en representación de la entidad, velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.

 

La función de los supervisores o empleados designados por los directivos o jefes inmediatos para ejercer la supervisión del contrato no contaba con una regulación específica en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en sus decretos reglamentarios, y sólo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011³, en su artículo 83 se define la función de supervisión en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

 

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

 

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

 

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

 

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (...)

 

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

 

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. (...)”

 

De acuerdo con la anterior norma, la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus empleados, cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión que en todo caso estará a cargo del supervisor respectivo.

 

Adicionalmente, en cuanto a la responsabilidad de los servidores públicos respecto de la función de supervisión, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)”

 

De conformidad con lo anterior, se concluye que la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.

 

Por último y particularmente respecto de la supervisión de contratos por parte de un empleado que ejerce funciones de control interno, debe señalarse que esta Dirección Jurídica ha manifestado en varias oportunidades que en virtud de lo contemplado en el artículo 12 de la Ley 87 de 1993⁴, el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces, no puede participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o refrendaciones, y les está prohibido participar en el proceso contractual, ya sea refrendando o autorizando las fases de dicho proceso o el ejercicio del control Previo.

 

Lo anterior, no impide que quienes ejercen como asesores, coordinadores, auditores internos o quien haga sus veces, puedan ser designados como supervisores de contratos de prestación de servicios, con fundamento en lo establecido en la Ley 80 de 1993, según la cual los servidores y entidades deben vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, y en que la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, la supervisión es la forma de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios que se pretende satisfacer con el objeto contratado.

 

Finalmente, se indica que si persisten sus inquietudes respecto de la asignación de supervisión de contratos, podrá acudir a la Agencia Nacional de Contratación Pública â¿ Colombia Compra Eficiente, para que en el marco de sus competencias se pronuncie sobre el particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado

 

Revisó: Maia Borja G.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

³ Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

 

⁴ Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones.