El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a esta Sala las siguientes preguntas:

Con el fin de resolver los interrogantes planteados por el Sr. Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, procede la Sala a analizar las vicisitudes en la definición de las reglas aplicables a la carrera administrativa de las contralorías territoriales, que explican y permiten plantear los problemas jurídicos implícitos en las preguntas formuladas, para luego proceder a analizarlos y concluir con las respuestas solicitadas.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional en relación con la carrera administrativa, aceptan actualmente y sin mayores controversias, las siguientes reglas generales que resultan de la interpretación del artículo 125 de la Constitución Política y que hacen referencia al tema que se estudia:

• Todos los empleos del Estado son de carrera, de lo que se desprende que la regla general es la carrera, y las otras relaciones jurídicas constituyen una excepción a la norma.

• Hay tres excepciones a la regla general de la carrera: los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales. La ley puede crear otras.

• La carrera implica que los méritos y las calidades de los aspirantes a empleos públicos, sean los únicos criterios para el ingreso y el ascenso.

• El concurso público es la regla general para la selección y el nombramiento de los funcionarios. Las excepciones deben ser expresas en la Constitución o la ley.

• Está excluida la política como criterio de nombramiento en los empleos de carrera.

• Existe reserva de ley en materia de la regulación de la carrera de todos los funcionarios del Estado: de las tres ramas del poder, los órganos autónomos, los de control, las entidades territoriales y sus diferentes órganos, etc.

• Son causales de retiro: la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la violación al régimen disciplinario.

Igualmente, es pacífica la interpretación del artículo 130 del Estatuto Fundamental, dentro de cuyos efectos jurídicos, en cuanto se relacionan con este concepto, cabe reseñar los siguientes:

• Los cargos de carrera se regulan por varios regímenes que se pueden clasificar en: el régimen general, que como su nombre lo indica constituye la regla para todos los empleos, salvo los que tengan norma exceptiva; los regímenes llamados específicos, que son de creación legal sobre los cuales el Congreso tiene plena facultad de configuración; y los llamados especiales, determinados como tales por la propia constitución, en cuya administración y vigilancia es totalmente ajena la Comisión Nacional del Servicio Civil.

• La existencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad única con competencia sobre todo el territorio nacional, cuya función primordial es la de administrar y vigilar las carreras administrativas, excepción hecha de las especiales y de aquellas específicas en las que la ley la excluya.

• A lo largo del texto constitucional se encuentran estas carreras especiales: la de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Artículos 217 y 218); la de la Fiscalía General de la Nación (Artículo 253); la de la Rama Judicial (Artículo 256, inciso 1º); la de la Contraloría General de la República (Art. 268 num. 10); y la de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279).

Con fundamento en el inciso sexto del artículo constitucional 272, la ley y la jurisprudencia han entendido que las contralorías territoriales igualmente están sujetas a un régimen especial de carrera, criterio que esta Sala ha compartido en pronunciamientos anteriores y reitera en el presente, teniendo en cuenta además, lo ordenado por el numeral 2 del artículo 3º de la Ley 909 de 2004. Dice en lo pertinente la Constitución Política en el artículo citado:

Por su parte el artículo 268 de la Carta, estatuye:

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho." (Se destaca).

En vigencia de la Constitución de 1991, el legislador ha expedido tres leyes para desarrollar el artículo 125: la Ley 27 de 1992¹, la Ley 443 de 1998² y la Ley 909 de 2004³.

Para los fines de la consulta, baste señalar que los ordenamientos en comento han definido la carrera administrativa como un sistema técnico de administración del personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad en las oportunidades de ingreso al servicio, con aplicación del criterio del mérito en los procesos de selección.⁴

En relación con las carreras especiales, y dentro de éstas la de los funcionarios de las contralorías territoriales, la ley 27 de 1992 dispuso en el segundo inciso del artículo segundo:

Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, de las contralorías departamentales, distritales diferentes al distrito capital⁵, municipales, auditorías y/o revisorías especiales de sus entidades descentralizadas, y de las personerías, le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley" (Se subraya).

La norma transcrita fue declarada constitucional por la Corte Constitucional, en sentencia C-391 de 1993⁶ argumentando que el legislador está facultado por la Constitución para desarrollar los principios plasmados en el artículo 125 de la misma, tanto de manera permanente para los empleos sujetos al régimen ordinario, como de manera transitoria mientras se dictan los estatutos especiales. A la vez advirtió:

En el resto del articulado de la ley, se guardó silencio sobre la forma como se debía administrar la carrera de las contralorías territoriales.

Parágrafo 2°. Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley." (Se subraya).

Esta ley, al estructurar la Comisión Nacional del Servicio Civil, creó las Comisiones Departamentales y del Distrito Capital del Servicio Civil, y además en el Título VIII, rotulado como "De las contralorías territoriales" organizó las comisiones seccionales de carrera, cuya finalidad era la de dirigir y administrar la carrera de las contralorías, cuya jurisdicción era departamental. (Artículos 73 a 80).

De esta forma, la ley en cita creó de manera permanente la estructura que debía dirigir y administrar la carrera de las contralorías territoriales, y en cuanto a su regulación definió que se aplicarían las reglas de la misma ley, de manera transitoria, hasta tanto el legislador expidiera el estatuto especial.

Las normas que creaban las comisiones del servicio civil, tanto las departamentales como las seccionales, fueron demandadas ante la Corte Constitucional, que las encontró contrarias al estatuto fundamental, pues consideró que la Comisión Nacional del Servicio Civil es una entidad única de origen constitucional, que debe administrar, dirigir y vigilar las carreras administrativas, salvo las especiales, y por lo mismo la creación de las Comisiones departamentales desvertebraba tal institución, lo que reñía con la Carta. En relación con las comisiones seccionales, a más de aplicar el criterio anterior, expresó que su creación transgredía el artículo 130 ibídem, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil ninguna atribución tenía en relación con las carreras especiales.

Por ser fundamental para el asunto que se estudia, procede la Sala a transcribir los apartes correspondientes del fallo C ¿ 372 de 1999, que se comenta:

La sentencia que se analiza, también declaró la inconstitucionalidad de las normas que definían la composición de la Comisión Nacional del Servicio Civil, (artículo 44) todo lo cual trajo como consecuencia que la ley 443 de 1998 no fuera aplicada, que tampoco se integrara lo que se encontraba vigente de la misma con las leyes anteriores, situación que generó un estado de cosas inconstitucional, en tanto se definió, por las diferentes instancias administrativas, que la única forma de proveer los cargos públicos de carrera era mediante la fórmula del nombramiento provisional. Hasta la expedición de la ley 909 de 2004, prácticamente el país estuvo sin aplicar el régimen de carrera administrativa, incluido el del personal de las contralorías territoriales.

Recientemente, la Ley 909 de 2004, enlista dentro de las carreras especiales la de las contralorías territoriales, e incluye un parágrafo, numerado con el 2, que reitera la aplicación transitoria de la ley a los empleados de las contralorías territoriales, a cuyo tenor:

"Parágrafo 2o. (sic) Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley." (Se subraya).

Es importante recordar que la Corte Constitucional declaró conforme a la Carta el aparte de la ley 27 de 1992 que contenía una disposición similar a la transcrita.

Esta última norma permite dos interpretaciones posibles:

a) Que a los empleados de la contralorías territoriales se les debe aplicar la carrera general en su totalidad, entendiéndose por tal, que pasan a formar parte de la carrera general hasta tanto se expida la regla especial; o bien,

b) Que a los funcionarios de carrera especial, se aplican aquellas normas de la carrera general que sean compatibles con la especialidad de la contraloría territorial, y en lo demás se debe respetar la autonomía y las finalidades propias de estos entes de control.

Cualquiera de estas interpretaciones permite dar cabal cumplimiento al mandato constitucional según el cual todos los empleados públicos deben tener una relación legal y reglamentaria regida por las leyes de carrera administrativa, salvo las excepciones de ley. Otra interpretación llevaría a que esos empleados se encuentren en la odiosa situación de los nombramientos provisionales sin el correspondiente concurso de méritos previo a su vinculación al servicio; situación a todas luces violatoria de los principios de carrera administrativa y de la función pública contenidos en la Constitución.

Para efectos de definir cuál de las interpretaciones expuestas es la más ajustada a derecho, procede la Sala a analizar, de manera sucinta la normatividad constitucional aplicable a las contralorías territoriales.

En general, cabe afirmar que cuando se estudia la regulación de un órgano del Estado, es factible distinguir, al menos, cinco aspectos que pueden estar regulados en forma separada, a saber: las normas sobre estructura y organización, las normas sobre el ejercicio de sus funciones, las que regulan el personal, las que organizan el manejo de sus bienes y en forma especial los dineros, y las que ordenan el régimen de los contratos.

En cuanto al tema de la consulta, al hablar de carrera administrativa, pueden considerarse dos de los anteriores aspectos, el de la regulación de la relación laboral propiamente dicha, y el de la estructura administrativa que va a dirigir, administrar y vigilar la carrera de los funcionarios. La expedición de las primeras normas es de competencia legislativa, la de las segundas, tratándose de entidades del nivel territorial, es de competencia de las asambleas departamentales o de los concejos municipales. Veamos.

Al explicar los efectos jurídicos del artículo 125 de la Constitución Política que tenían relación con el tema del concepto, se decía que la Carta reservaba a la ley la expedición de la regulación de la carrera de todos los funcionarios del Estado, incluyendo los de las contralorías territoriales. Por esta razón, la ley 909 de 2004, así como ley 443 de 1998 y la ley 27 de 1992, ordenan la aplicación transitoria de estas reglas a los funcionarios de las contralorías territoriales, y por ésta razón la Corte Constitucional halló ajustada a derecho el canon que así lo definía, según se expuso. Igualmente se mencionó, al citar la sentencia de inconstitucionalidad de la ley 443 de 1998, que la Corte le negaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil toda competencia en la administración de la carrera de estas entidades de control fiscal.

Al no ser competente la Comisión Nacional del Servicio Civil, es necesario preguntarse cuál es el órgano que debe administrar esta carrera especial, tema que pasa la Sala a analizar.

El tercer inciso del artículo 272 de la Constitución Política dice: "Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal." En concordancia con la regla transcrita, el artículo 300 ibídem confiere estas atribuciones a las asambleas: "Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta⁷."

La Ley 330 de 1996⁸, al desarrollar el artículo 308⁹ constitucional, reitera en el artículo 2º el carácter técnico y la autonomía administrativa y presupuestal de las Contralorías Departamentales y en el artículo 3º establece:

Vale la pena anotar que el artículo 9º de la Ley 330 de 1996, señala como una de las atribuciones de los Contralores Departamentales la de "proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la Asamblea Departamental", y a la vez configura como causal de mala conducta la inaplicación del régimen de carrera.¹⁰

Una regla similar existe en el artículo 312, numeral 6º, de la Constitución Política para los Concejos Municipales, replicada en los artículos 32, numeral 9 y 157 de la Ley 136 de 1994¹¹, sobre organización y funcionamiento de los municipios.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la competencia constitucional y legal de las Asambleas Departamentales y de los Concejos para determinar la estructura, las funciones, las escalas de remuneración, los requisitos para el desempeño de los cargos y la planta de personal de las contralorías departamentales, municipales y distritales.¹²

Para la jurisprudencia, es clara la competencia legal de las Asambleas y Concejos para organizar la estructura de las contralorías territoriales, entendiendo como tal, que a más de organizar las dependencias que las conforman, asignan, de conformidad con la ley, las funciones que le corresponden a cada unidad administrativa. Es claro también que las Asambleas y los Concejos Municipales carecen de facultad para regular el control fiscal o la carrera administrativa de sus funcionarios. Su atribución está limitada a determinar la oficina que le corresponde cumplir las funciones reguladas en las leyes.

Dicho en otra forma, la ley 909 de 2004 como producto de la reserva legal para la regulación de la carrera administrativa, se aplica temporalmente y de manera imperativa a las contralorías territoriales en todo lo que atañe con la relación jurídica relativa a la selección, ingreso, ascenso, situaciones administrativas, retiro y demás elementos de la situación propia de la carrera; en tanto que, la estructura administrativa que ha de ejecutar esta ley, debe ser creada por las asambleas y concejos, y en el correspondiente acto se deben asignar las funciones que le correspondan a cada unidad administrativa para su cabal cumplimiento. De esta forma, se realizan los mandatos constitucionales que consagran, de una parte que por principio, todos los funcionarios, incluyendo los de las contralorías territoriales, estén bajo un régimen de carrera administrativa, y de otra, que estas entidades están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Por esta razón no es viable sostener que los funcionarios de las contralorías territoriales puedan estar sometidos temporalmente a la carrera general que administra, dirige y vigila la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues se violaría la autonomía que ordena la carta constitucional, a más del artículo 130 de la misma.

Ahora bien, es precisamente en el marco constitucional y legal de la autonomía de las contralorías territoriales y de su competencia para ejercer las funciones administrativas inherentes a su propia organización, que la remisión del parágrafo del artículo tercero de la Ley 909 de 2004 "a las disposiciones contenidas en la presente ley", las habilita temporalmente para dar aplicación a los principios y procedimientos en ella previstos para adelantar los procesos de selección, elaborar las convocatorias a los concursos, elaborar las listas de elegibles, establecer y aplicar los instrumentos para evaluación del desempeño y en general para adelantar todas las actuaciones tendientes a dar vigencia jurídica y real a la exigencia constitucional de la carrera administrativa.

Con base en las consideraciones anteriores,

la Sala RESPONDE:

1. De conformidad con el parágrafo del artículo tercero de la ley 909 de 2004, esta ley se aplica en forma transitoria a los empleados de las contralorías territoriales, en cuanto regula el conjunto de relaciones jurídicas de la carrera administrativa especial.

2. De acuerdo con lo expuesto en la respuesta anterior, esta Sala conceptúa que la Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para administrar y vigilar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales, de conformidad con la prohibición expresa del artículo 130 de la Constitución Política. Deben ser las asambleas departamentales y los concejos municipales (en donde haya contralorías) quienes determinen las dependencias que administren y dirijan la carrera administrativa en estas entidades de control.

3. Mientras se expida la ley que regule la carrera especial de las contralorías territoriales, las asambleas departamentales y los concejos municipales (en donde existan contralorías) al determinar las unidades administrativas que dirijan y administren la carrera especial de los funcionarios de estas entidades, deben señalar la dependencia encargada de definir y establecer, con aplicación de las normas de la carrera general, los instrumentos de evaluación de sus funcionarios. La ley especial que se expida al efecto, puede, respetando la autonomía departamental y municipal, definir el sistema de evaluación propio de esta carrera.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria