Ver la ampliación de este concepto 1518A de 2004

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor Wenceslao Sánchez Nova, Contralor del Departamento de Cundinamarca, formuló consulta sobre la viabilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ordenanza No. 13 de 1947, por la cual se establece un reconocimiento del 20% del salario o jornal a algunos empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento. A tal fin solicitó a la Sala absolver el siguiente cuestionario:

1. "En el evento de aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, respecto a la vigencia de la Ordenanza No. 13 de 1947, qué sucede con la situación de las personas a las que a la fecha se les ha reconocido el 20% de sobresueldo a que hacía referencia dicho acto administrativo?

2. Podría hablarse de derechos adquiridos?

3. Es viable en razón a la inconstitucionalidad de la Ordenanza No. 13 de 1947 que todas las dependencias de una entidad encargada de su aplicación, dejen de efectuar dicho reconocimiento a las personas que en la actualidad cuentan con el mismo?

A continuación, el señor Ministro citó algunas de las disposiciones de orden Constitucional y legal pertinentes, así como también destacó algunos de los fallos de la Corte Constitucional y de esta Corporación que, en su criterio, resultan aplicables al caso que nos ocupa.

• El artículo 150 numeral 19 literal e) que establece como competencia del Congreso "Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública".

• El artículo 12 de la ley 4 de 1992, según el cual:

• La Sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 1995, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 4 de 1992; y la Sentencia C-510 de 1999, sobre la competencia para determinar régimen salarial de empleados públicos de las entidades territoriales.

• La Sentencia del Consejo de Estado del 5 de noviembre de 1999 (Sin identificar el número del expediente).

• El Decreto 1919 de agosto de 2002, "Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial".

Dos son los problemas jurídicos a resolver con ocasión de la presente consulta; el primero de ellos, a juicio de la Sala, consiste en determinar la naturaleza jurídica del aumento de sueldo o jornal que establece a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales la Ordenanza No. 13 de 1.947 proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca; el segundo, es dilucidar si existe o no incompatibilidad entre ésta, la Constitución y la ley 4 de 1992, normas que establecen el marco de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial.

• Mediante la Ordenanza No. 13 de 1947, la Asamblea de Cundinamarca estableció a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento, que cumplan con los requisitos señalados en dicha norma, lo siguiente:

Con el fin de establecer la naturaleza jurídica del beneficio establecido en la ordenanza departamental en comento a favor de los servidores del Departamento de Cundinamarca que cumplan con ciertas condiciones de tiempo o permanencia al servicio de esa entidad territorial, la Sala revisará las características de este beneficio, frente a los conceptos de salario y prestación social.

La Sala sin pretender abarcar la copiosa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en torno a la noción de salario, de manera sucinta recoge las características que han sido señaladas por estas Corporaciones y que, por lo mismo, contribuyen a identificar, en términos generales, cuándo una suma que recibe un empleado constituye salario:

• El salario es una contraprestación que tiene carácter retributivo.

• El salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado.

• El salario es una contraprestación directa y onerosa por la prestación de un servicio.

• El salario no opera por la mera liberalidad del empleador.

• El salario constituye un ingreso personal del trabajador en su patrimonio.1

Esta Sala en concepto No. 839/96, hizo énfasis en el concepto de salario para el sector público, en los siguientes términos:

"Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42). Este concepto, aplicable a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte. Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual". (Negrilla fuera del texto original).

El Decreto ley No. 1042 de 1978,² en su artículo 42 de manera expresa define el salario, en los siguientes términos:

En concordancia con lo anterior, en concepto reciente No. 1393 del 18 de julio de 2002, esta Sala con el fin de precisar el alcance de los términos salario y factor salarial, contenidos en la disposición citada, expuso:

A partir de la definición legal y de las características generales del concepto de salario, es dable concluir que el aumento del 20% sobre el sueldo o jornal consagrado en la ordenanza departamental objeto de la presente consulta, es salario, en tanto representa un incremento mensual del salario o jornal del servidor público y una remuneración que ingresa a su patrimonio por la prestación continúa de sus servicios.

Adicionalmente, en la obra "Derecho del Trabajo", editorial Temis 1976, el profesor Guillermo González Charry, hizo un análisis sobre el factor de antigüedad como parte del salario de un trabajador, que se constituye en un valioso antecedente sobre la finalidad y la naturaleza jurídica que este tipo de incrementos tuvieron en su momento, en los siguientes términos:

Esta Corporación sobre la naturaleza jurídica de la denominada prima de antigüedad o incrementos por antigüedad, ha señalado:

• Sentencia del 25 de marzo de 1992, Sección Segunda, expediente No. 4351.

"La prima de antigüedad es factor salarial. Dicha prima es un reconocimiento salarial, que se origina en la permanencia en el servicio del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos según el tiempo de permanencia."

• Concepto del 13 de noviembre de 1992, radicación 477:

"(...) está vigente el derecho a percibir prima de antigüedad, como factor de remuneración. Este consiste en el derecho a percibir al cabo de un año de servicios, según el artículo (...) un incremento del (%) sobre la remuneración".

En el mismo sentido, el profesor Diego Younes Moreno⁸, afirma que la prima o incremento de antigüedad constituye factor salarial, al tiempo que hace un recorrido sobre los antecedentes de esta figura, en el cual se evidencia la tendencia normativa hacia el desmonte de este tipo de beneficios:

Las primas de antigüedad quedaron circunscritas a los antiguos funcionarios que a 7 de junio de 1978 estuvieran percibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del decreto 540 de 1977". (Negrilla fuera del texto original).

A la misma conclusión se llega por la vía del análisis del concepto de prestación social, en la medida en que la finalidad del incremento de antigüedad consagrado en la ordenanza departamental no es la de cubrir ninguno de los riesgos o contingencias propios de la prestación del servicio en condiciones de subordinación y dependencia (desocupación, de salud, de vida, de la integridad física, de la pérdida de la fuerza de trabajo).⁹

Esta Sala, en concepto No. 839 de junio 21 de 1.996, estableció las diferencias más significativas entre salario y prestación, las cuales corroboran la conclusión sobre la naturaleza jurídica del incremento señalado en la Ordenanza No. 13 de 1947 para empleados públicos y trabajadores oficiales del departamento de Cundinamarca:

Al revisar algunos de los decretos expedidos por el Gobernador de Cundinamarca en materia presupuestal y de administración de personal, y sin que esto se esgrima como argumento para determinar la naturaleza del beneficio objeto de la consulta, se observa que el incremento de que trata la ordenanza en comento, ha sido considerado, como un factor salarial por la administración departamental.

En efecto, el Decreto 1728 de 2001, por el cual se modifica el Estatuto de la Administración de Personal para los servidores públicos del Departamento de Cundinamarca, señala en el artículo 121:

"De la Base para liquidar la prima anual de servicios.- La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salarios que se determinan a continuación: a.- La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b- Los gastos de representación. c.- Los incrementos salariales por antigüedad a que se refiere la ordenanza No. 13 de 1947. Parágrafo.- Para liquidar la prima anual de servicios se tendrá en cuenta únicamente la cuantía de los factores señalados en el presente artículo, que correspondan al servidor público a treinta (30) de junio de cada año o en la fecha que sea retirado del servicio y se cancelará con el pago de la nómina de junio, con la liquidación del servidor al momento de su retiro, en las condiciones aquí previstas y cuando el empleado pase del servicio de una entidad pública a otra, de conformidad con lo previsto en este Estatuto". (Negrilla fuera de texto).¹⁰

Por último, vale la pena precisar que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma aplicable a las relaciones de trabajo¹¹, al interprete le corresponderá la tarea de analizar, en cada caso, las características de cada uno de los reconocimientos que la ley otorgue a los empleados públicos (habitualidad, riesgo que se pretende cubrir, servicio que se retribuye), pues no toda suma que reciba el título o la denominación de incremento de antigüedad por este sólo hecho constituye salario ni es factor salarial.¹²

Partiendo de la conclusión jurídica anterior, esto es que el incremento por antigüedad objeto de la consulta se cataloga como salario y no como prestación social, resulta procedente hacer un breve recuento de las disposiciones que sobre el régimen salarial preveía la Carta de 1886 y sus reformas; así como analizar la viabilidad jurídica de aplicar al futuro la ordenanza departamental No.13 de 1947 frente a las normas constitucionales y legales vigentes.

Ya la Sala, a propósito de régimen salarial de los empleados públicos en el nivel territorial, en concepto No.1393/02 presentó una reseña histórica sobre este tema, la cual resulta pertinente mencionar aquí, toda vez que la ordenanza objeto de la consulta se expidió en el año de 1947 y por principio "los aspectos formales deben fallarse a la luz de las normas vigentes en el momento en que se expidió la disposición habilitante".¹³

En efecto, según el numeral 5 del artículo 54 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, las Asambleas Departamentales contaban con la siguiente facultad, en materia de régimen salarial de los empleados públicos de ese nivel:

Atribución que se conservó en la reforma de 1945, en los siguientes términos:

Así las cosas, a la luz de la disposición Constitucional vigente a la fecha de expedición de la ordenanza objeto de la Consulta, la Asamblea de Cundinamarca contaba con la facultad constitucional para establecer los sueldos¹⁶ de los empleados de este nivel, por lo tanto, no es dable pretender aplicar hoy la excepción de inconstitucionalidad por falta de competencia sobre un acto que fue regularmente expedido por esa Corporación en su momento.

Recuérdese que la valoración del ejercicio de una competencia debe hacerse "necesariamente mediante el cotejo de los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, mal podría enervarse los efectos de lo que en su momento estuvo correctamente ejercido."¹⁷

Tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre los efectos del tránsito Constitucional frente a la legislación preexistente, han manifestado claramente que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogatoria en bloque de las normas jurídicas existentes en el momento de su entrada en vigencia.

Esa Corporación al analizar el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente establece algunas reglas para evaluar tanto el aspecto formal como el material de la legislación preexistente, que resultan a juicio de esta Sala, útiles al momento determinar la eficacia de la ordenanza departamental No. 13 de 1947 expedida por la Asamblea de Cundinamarca.

En Sentencia C-14/93, dijo la Corte Constitucional:

"La incompatibilidad entre la Constitución y la Ley es algo más que la simple diferencia; para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento por inconstitucional, no basta con que el asunto se regule en la Constitución en forma diferente, sino que la diferencia debe llegar al nivel de la incompatibilidad, es decir, que sean proposiciones contradictorias las contenidas en la Constitución y la ley. Pero para que la norma legal desaparezca del ordenamiento, no necesariamente debe ser inconstitucional, ya que como se verá más adelante, lo que opera en estos casos en realidad no es la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ni la declaratoria de inexequibilidad en juicio objetivo de constitucionalidad, sino, que procede la derogatoria de la legislación preexistente, como claramente se ha advertido" (Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. Uribe Correa, Sergio. El Tránsito de Legislación. en: "12 Ensayos sobre la Nueva Constitucion". Señal Editora, Medellín 1991. pp 111, 112.)

Más adelante, el fallo en comento hace énfasis en la norma aplicable al momento de valorar el ejercicio de una competencia y determinar la validez de una disposición.

A partir de los pronunciamientos anteriores¹⁸ y, como quiera, que la norma constitucional vigente al momento de la expedición de la Ordenanza Municipal otorgaba competencia al órgano autor de dicho acto jurídico para fijar los sueldos de los empleados del nivel departamental, no es viable, hoy por hoy, so pretexto del cambio de competencia previsto en materia de régimen salarial desde de la reforma de 1968, restarle a dicho acto su validez y eficacia en el ordenamiento jurídico del cual forma parte¹⁹, máxime si se considera que sustancial y materialmente, tampoco existe norma superior (Constitucional o Marco) que proscriba la existencia un beneficio como el creado a raíz de la ordenanza 13 de 1947 a favor de los servidores públicos del nivel territorial.

No sobra advertir, que una situación jurídica distinta se presenta, como se verá más adelante, a propósito de actos expedidos por corporaciones públicas del nivel territorial en vigencia de la Constitución de 1991, en cuya expedición se arroga facultades que actualmente se encuentran en cabeza del Congreso y del Gobierno, para los cuales sí resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad con el fin de hacer prevalecer el orden Constitucional.²⁰

En efecto, de conformidad con las normas constitucionales vigentes, las competencias en materia de régimen salarial se distribuyen así:

a) Al Congreso le corresponde:

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas." (Negrilla fuera de texto original).

b) Al Gobierno le está atribuido:

"(...) 14.-. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.(negrilla no son del texto original).

c) A las Asambleas Departamentales les compete:

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.". (Negrilla fuera de texto original).

d) A los Gobernadores les corresponde:

Por su parte, el artículo 12 de la ley 4 de 1992, prevé:

Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores²¹ guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional." (Negrilla fuera del texto original).

3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional". (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, en relación con el nivel de autonomía que le cabe a los entes territoriales en esta materia, la Corte en la sentencia en comento, señaló:

"4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional." (Negrilla fuera del texto original).

En estos términos, es dable concluir que, a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial varió sustancialmente.

En efecto, las Asambleas Departamentales pasaron de tener una potestad amplia consistente en fijar el sueldo de los empleados departamentales, a asumir una competencia, cuyo contenido corresponde a una fase más técnica en la organización de los servidores públicos de ese nivel, en virtud de la cual, le corresponde a estos órganos "Determinar (...) la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo.²² -²³. Disposición ésta que es prudente reiterar, no tiene efectos retroactivos sobre una ordenanza expedida aproximadamente veinte años antes de dicha reforma, como tampoco, los puede tener la Constitución de 1991.

No obstante, considera la Sala procedente pronunciarse sobre el alcance de la facultad que actualmente tienen las Asambleas para fijar la escala salarial de los empleos del departamento, pues a pesar de las precisiones realizadas por la Corte Constitucional respecto al régimen de competencia en materia salarial,²⁴ no es dable desconocer que este tema sigue presentando algunas dificultades de interpretación.

Si bien es cierto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han reiterado la existencia de una competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno y las entidades territoriales para determinar el régimen salarial de sus empleados públicos de ese nivel, también lo es que en no en pocas ocasiones, se utilizan en expresiones como la siguiente: le compete al gobierno "señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador", la cual, interpretada fuera de contexto, pueden conducir a conclusiones a todas luces equivocas, como por ejemplo que la competencia de las entidades territoriales en materia de salarios, solamente se limita a la observancia de los topes máximos señalados por el Gobierno y, por lo tanto, siempre y cuando el tope se conserve, es viable a las Asambleas y a los Concejos crear factores salariales adicionales.

¿Qué implica, entonces, fijar el régimen salarial? ¿Qué significa establecer la escala salarial?

• Fijación del Régimen Salarial

Entonces, resulta claro que el Congreso a través de la ley marco señala los parámetros que el Gobierno debe tener en cuenta al fijar el régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial y al Gobierno le corresponde fijar el régimen salarial de los mismos, expresión que la Sala, en concordancia con algunos pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación, entiende como la facultad de fijar todos los elementos del régimen salarial, crear salarios y definir los factores salariales:

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Expediente No. 17.409 del 30 de octubre de 1997. Suspensión Provisional de la Ordenanza No. 073 de 1993 que otorgaba el derecho al 25% de la asignación básica mensual como sobresueldo.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la Asamblea Departamental no tiene la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del Departamento respectivo, no se contempla en el artículo 300 de la C.N., esa función.".

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1 de marzo de 2001, fallo reiterado en Sentencia del 9 de agosto de 2001. Expediente Nos.1562-2000 y 0155-2001, respectivamente. Asamblea Departamental del Meta. Ordenanza No.075 de noviembre de 1995. Reconocimiento a empleados con quince (15) años de servicio ininterrumpido:

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2003. Expediente No. 1502-2002. Asamblea Departamental del Meta .Ordenanza No. 075 de1995

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente No. 6179-(3241-00). Asamblea Departamental del Meta. Ordenanza No.025 de noviembre de 1992. Sobresueldo del 25% de la asignación básica mensual.

A juicio de parecer reiterativos, llama la atención la Sala en el sentido que la posición expuesta en los fallos transcritos y, las decisiones de inaplicar las Ordenanzas que contemplan incrementos salariales por antigüedad en el nivel territorial, se refieren a actos jurídicos expedidos con posterioridad a la Constitución de 1991, respecto de los cuales, ésta Corporación ha estimado que se presenta una abierta contradicción, en la medida en que con esa actuación la Asamblea Departamental, se abrogó una facultad que constitucionalmente no le correspondía.

• Escala Salarial

Ahora bien, corresponde a la Sala revisar el contenido de la expresión "escala salarial" con el fin de establecer a la luz de la Constitución vigente, si con base en la facultad constitucional otorgada a las Asambleas departamentales, éstas pueden crear salario y factores salariales.

Sea lo primero, remontarnos a la reforma Constitucional de 1968, por ser éste el momento histórico en el cual, se modificó el régimen de competencia de las Asambleas en materia salarial, y se les atribuyó la función de establecer la escala salarial de los empleados departamentales.

El doctor Jaime Vidal Perdomo, en la publicación denominada "La reforma Constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos", sobre la competencia de la Asamblea para fijar la escala salarial de las distintas categorías de empleos en el nivel departamental, señala:

Al estudiar el alcance de la facultad del Congreso para fijar la escala salarial en el nivel nacional³⁰, el mismo autor expone:

Extrapolando el concepto de escala salarial de la reforma del 68 como facultad del Congreso, a la competencia de las Asambleas Departamentales en este aspecto, se evidencia que éste consiste en la agrupación o clasificación de los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías señalando en forma escalonada las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización.

En concordancia con lo anterior, en la búsqueda del alcance de esta expresión, se encuentra que el Decreto 1042 de 1978, mediante el cual, se fijó la escala salarial de los empleos públicos nacionales, en su artículo 21 señala que la aplicación de las escalas comprende sustancialmente dos actividades, a saber:

Cabe destacar que el artículo deja a salvo de la actividad de fijar escalas, la asignación de los incrementos de antigüedad que existían para los empleados del orden nacional:

Igualmente, sobre el contenido de la expresión escala salarial, considerada en la ley 4 de 1992 como un elemento del sistema salarial³², la Corte Constitucional, en Sentencia C-416 de 1992, señaló:

"En efecto, la nomenclatura de los empleos públicos es un catálogo, repertorio o relación clasificada de las plazas en que los servidores del Estado prestan a éste sus servicios, o, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia al resolver sobre acción similar a la que nos ocupa, una "distribución jerarquizada y escalonada de los empleos del sector oficial, al cual corresponde una tasa diferencial de salarios, de desarrollo vertical, de manera tal que cargos del mismo nivel y categoría se retribuyan con la misma remuneración"³³; las escalas de remuneración no son otra cosa que los grados o niveles dentro de los cuales se ubican los salarios que el Estado reconoce a sus servidores; el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación está circunscrito a la normatividad aplicable a esos rubros en aspectos tales como la previsión de los eventos en que se causan las reglas para su cuantificación, los procedimientos para su cobro, reconocimiento y pago; la facultad de fijar asignaciones mensuales, bonificaciones e incrementos de salarios se agota cuando se determina el monto de ellos." (Negrilla fuera de texto)

Atendiendo el llamado que hace la Corte Constitucional, en la sentencia C-416/92 sobre una providencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 22 de noviembre d 1990, expediente No. 2157, en la que se trató el tema relativo a unas facultades otorgadas al Presidente de la República para fijar la nomenclatura y escalas de remuneración, la Sala considera pertinente añadir a la cita, lo expresado por la Corte Suprema:

"Como se ha dicho, el Presidente fue habilitado para establecer dos instituciones del sistema remuneratorio: la nomenclatura de los empleos y la escala de remuneración. El catálogo o nomenclatura de los empleos es la expresión de la clasificación técnica, racional y objetiva en la cual se agrupan las categorías y niveles de los diferentes cargos, vale decir, es distribución jerarquizada y escalonada de los empleos del sector oficial, al cual corresponde una tabla diferencial de salarios, de desarrollo vertical, de manera tal que cargos del mismo nivel y categoría se retribuyan con la misma remuneración." (Negrilla fuera de texto).

Doctrinariamente, se define escala salarial o tabla salarial, en los siguientes términos:

El tratamiento normativo y doctrinario que ha recibido esta noción, reafirma la tesis de la Sala sobre el carácter técnico de la competencia de las Asambleas Departamentales en materia salarial, que no comprende, ni puede comprender la facultad de crear salario o factores salariales sino que se limita a la fijación en abstracto de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos. En todo caso, como resultado de sumar la asignación básica asignada a la categoría respectiva y los factores previstos como complementarios del salario, no se pueden vulnerar los límites fijados por el Gobierno Nacional en esta materia.

La anterior interpretación es acorde con la finalidad última de las normas vigentes en la materia, que buscan racionalizar el gasto burocrático en todos sus niveles. ³⁵

En concordancia con lo expuesto, en el Decreto 693 de 2002, el Gobierno haciendo precisamente uso de la facultad constitucional que le confiere el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Carta, señala que los factores salariales de los empleados del régimen territorial serán fijados por el Gobierno, en los siguientes términos:

A pesar que la consulta se dirige a establecer los efectos de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la ordenanza departamental No.13 de 1947, el análisis de los puntos antecedentes, conduce a la Sala a replantear la hipótesis de la que parte la entidad consultante, en la medida en que desde el punto de vista jurídico, en el caso que nos ocupa, no es viable aplicar la excepción prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, por las razones que se exponen a continuación:

1. La regla general en materia de tránsito constitucional es la permanencia de la legislación preexistente³⁷.

2. Bajo la anterior premisa, es necesario distinguir entre dos fenómenos jurídicos: la inconstitucionalidad sobreviniente y la inaplicabilidad por incompatibilidad consagrada en el artículo 4º superior:

   "La inconstitucionalidad sobreviniente es el fenómeno jurídico al que ya hemos hecho referencia y se presenta cuando una disposición originalmente constitucional y por tanto exequible, por razón de la nueva constitución se convierte en inconstitucional, esto genera para el caso particular la inaplicación, pero desde el punto de vista del derecho objetivo, debe aceptarse que en realidad lo que se ha presentado es el fenómeno de la derogatoria, así lo prevé el artículo 9 de la ley 153 de 1887, al fijar criterios de interpretación de la ley:

   "Artículo 9º. La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente"

   "La inconstitucionalidad sobreviniente se predicará sólo respecto de leyes vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución y como se ha afirmado tantas veces, produce un fenómeno jurídico asimilado parcialmente a la derogatoria."

   (...) La inaplicabilidad. Se denomina inaplicabilidad un fenómeno jurídico fundamentalmente diferente a los que venimos analizando, ya que ella no presupone la comparación lógica entre una nueva Constitución y legislación preexistente, sino a la inversa, se trata de analizar la situación de las leyes, decretos y demás normas jurídicas que resulten contrarias a la Constitución que les es preexistente a su expedición. Es decir, en estos casos la inconstitucionalidad no será sobreviniente sino que la norma cuya inaplicabilidad se discute deberá haber sido expedida con posterioridad a la nueva Constitución, ya que si le es anterior lo procedente jurídicamente será alegar su derogatoria.

   La inaplicabilidad que aparece consagrada en el artículo 4 de la nueva Constitución, mejora el antiguo 215 de la Constitución de 1886, y supera la discusión que se tuvo frente al artículo 192, que establecía la aplicación obligatoria de las ordenanzas y acuerdos mientras no fueran anuladas o suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 4º no sólo establece la prevalencia de la Constitución sobre la ley, sino además sobre todas las demás normas jurídicas".³⁸

3. Siendo la ordenanza 13 de 1.947 del Departamento de Cundinamarca, anterior a la Constitución de 1.991, no resulta aplicable la excepción de que trata el artículo 4º de la Carta.

4. Si bien es cierto, la Constitución de 1991, regula en forma diferente la competencia de las Asambleas Departamentales para establecer el régimen salarial de los empleados públicos, no por ello debe considerarse que la Ordenanza Departamental No. 13 de 1947, es incompatible con la Carta y que por ende, existe ésta y aquella una incompatibilidad sobreviniente.

5. Las disposiciones de orden constitucional expedidas con posterioridad a la expedición de dicha ordenanza modificando la competencia de las Asambleas Departamentales no tienen la virtualidad de afectar perse la validez de la disposición. La competencia del órgano autor del acto jurídico debe someterse a las normas vigentes en el momento en que dicho acto nació a la vida jurídica.

Así las cosas, las normas expedidas por una autoridad competente conservan su vigencia hasta tanto la autoridad a la que le fue atribuida dicha competencia la ejerza y expida una nueva reglamentación. Este tema lo explican suficientemente al analizar el problema práctico del tránsito de legislación dos profesores de derecho constitucional, citados por la Corte Constitucional en Sentencia C-014/93.

Como quiera que la situación descrita anteriormente es palmariamente la misma de la consulta, y que los pronunciamientos en torno al tránsito de legislación acogidos por la Corte Constitucional parten de la regla de la permanencia de la legislación preexistente, resulta claro, para esta Sala que respecto a la Ordenanza Departamental No. 13 de 1947, no es predicable ninguno de los dos fenómenos jurídicos a que se ha hecho alusión en el presente capítulo, en la medida en que materialmente, la consagración del incremento por antigüedad como factor salarial no está proscrito por la Carta, por el contrario, es el propio artículo 58 de la Constitución, el que protege los derechos adquiridos con arreglo a las leyes.

En este estado de las cosas, lo procedente, entonces, es determinar si existe una norma dentro de nuestro ordenamiento, en la cual, los órganos competentes para fijar el régimen salarial de los empleados públicos en el nivel territorial, hayan proscrito o regulado en forma diferente el incremento de salario en razón a la antigüedad para los servidores públicos de este nivel, con el fin de establecer si la ordenanza ha sido derogada por alguna disposición posterior.

Ni la ley 4 de 1992, que establece las normas generales sobre el régimen salarial de los empleados públicos, ni los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en los cuales se fija el límite máximo salarial para los empleados públicos del nivel territorial, y se establece que es el Gobierno el que establece los factores salariales, han tratado el tema del incremento salarial por antigüedad, ni han regulado su desmonte, como sucedió en el nivel nacional (Artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el Decreto 540 de 1977).⁴⁰

En efecto, el decreto 693 de 2002, y los decretos anteriores sobre esta materia (Decreto 2714/01, 1492/01, 2753/00, 2406/99), aunque señalan claramente, que "los factores salariales serán determinados por el Gobierno Nacional, esta disposición opera hacia el futuro y, por lo tanto, hasta tanto el Gobierno no (sic) reglamente esta materia, no puede predicarse de disposiciones como la que hoy nos ocupa, una derogatoria tácita por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores".⁴¹

Llama la atención de la Sala que en la revisión normativa, no se encontró una disposición que contemple de manera general el régimen salarial y los factores salariales aplicables a los empleados públicos de este nivel, tan sólo se encontraron algunos decretos aislados como es el caso del Decreto 2712 de 1.999 y el 693 de 2.002, que establecen los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías para los servidores públicos del orden territorial.⁴²

Por último, en concepto de la Sala, toda vez que la ordenanza departamental está vigente, es necesario para efectos de continuar reconociendo un derecho cuyo título es válido, revisar por parte de la entidad territorial que las erogaciones que se están efectuando correspondan a los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional en el Decreto 693 de 2002, pues en este caso, al existir disposición expresa, el ente departamental no puede pretermitir su aplicación.

En cuanto a la facultad de la Asamblea Departamental para ordenar un incremento en el jornal de los trabajadores oficiales, es dable señalar que, toda vez que estos tienen un régimen distinto al de los empleados públicos del nivel territorial, si este aumento salarial se consagra en la respectiva convención, podrá perfectamente aplicarse, pero con la claridad de que la fuerza vinculante no la otorga la ordenanza, sino el acuerdo de voluntad entre las partes.

Sobre la diferencia entre el régimen salarial del empleado público y del trabajador oficial, esta Sala ha señalado:

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE:

1. 2 y 3 .- De conformidad con lo expuesto en este concepto, respecto a la Ordenanza No. 13 de 1947 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca no resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta.

Por la Secretaría transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . Concepto radicado bajo el número: 954 del veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997)."De conformidad con la ley, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones. Según jurisprudencia coincidente de esta corporación y de la Corte Suprema de Justicia se requiere: que exista una relación laboral; que la suma recibida corresponda a la contraprestación que el empleador debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero; que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del empleador y que, además no sea habitual, y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador. (Negrilla fuera del texto original).

2 Decreto 1042 de 1978. Aplicable en el Orden Nacional.

3 "(Del lat. Salarium, de sal, sal.)m. Estipendio, remuneración de un trabajo o servicio.// 2. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales." (Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, 1984).

4 Sentencia del 12 de febrero de 1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral , Magistrado Ponente Dr. Hugo Suescún Pujols.

5 Esta Sala en Consulta del 6 de diciembre de 1967 dijo: "Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas." En consultas 705 de 1995 y 785 de 1996, también se estudió el tema.

6 "(Del lat. Solidus.) m. ...3. Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional." Remuneración: "Acción y efecto de remunerar.// 2. Lo que se da o sirve para remunerar." Remunerar "Recompensar, premiar, galardonar." (diccionario citado). La ley 83 de 1831, dispuso en su artículo 24 que "Los sueldos y salarios deberán ser pagados por períodos iguales y vencidos, en moneda legal.

7 González Charry, Guillermo. Derecho del Trabajo. Editorial Temis. Bogotá 1976. Pág. 342

8 Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Novena Edición. Temis. Año 2001. Páginas 98,99 y 100.

9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002.

10 Gobernación de Cundinamarca. Decreto No. 1969 de 1996.- Estatuto de Administración de Personal para los servidores públicos del Departamento de Cundinamarca. Los artículos 117, 118 y 124, consagran los incrementos de remuneración a que se refiere la ordenanza No. 13 de 1947, como factor de salario para liquidar la prima de vacaciones, la prima anual de servicios y, la prima de navidad, respectivamente.

"De acuerdo a los anteriores postulados, aprecia la Sala que la mentada prima de antigüedad (...), no es de carácter habitual, tampoco es un incremento salarial que origine el aumento de la remuneración mensual según el tiempo de servicios, sino que se causa por una sola vez, circunstancia que permite afirmar que por ser percibida de manera única atendiendo el tiempo de servicios, ello descarta el carácter de periodicidad que identifica a la prima de antigüedad como factor salarial (...)". (Subrayado del texto original).

14 Ver Consulta 1184 de 1999.

21 Ver artículo 14 del decreto 2710 de 2001.

22 Acto Legislativo No. 1 de 1968. Artículo 57.Num.5.

23 Decreto 1222 de 1986. "ART. 60.-Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas: (...) 5. Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo".

24 Corte Constitucional. Sentencias C-315/95; C-510/99; C-1218/01

25 Pueden verse las consultas 924 de 1997, 1220 de 1999, la sentencia de la Sección Primera de esta Corporación del 13 de junio de 1996, expediente 3429, y la sentencia C- 510 de 1999 de la Corte Constitucional.

26 El decreto 2406 de 1999 estableció el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2000.

27 Por decreto 2712 de 1999, el gobierno nacional fijó los factores salariales para el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, cuando constituye factor de salario, dominicales y feriados, horas extras, auxilio de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, prima de vacaciones, valor de trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

29 Vidal Perdomo, Jaime. La Reforma Constitucional de 1968 y sus Alcances Jurídicos. Editorial Presencia 1970. Pág. 281. " Determinación de la estructura de la administración departamental y creación de las entidades descentralizadas.

30 Acto Legislativo No.1 de 1968

31 Decreto 1042 de 1978. Artículo 49.- De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3ª o 4ª columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre el sueldo básico fijado para el empleo en la segunda columna y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.(...)."

32 Ley 4 de 1992.- "ART. 3º¿El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos".

33 C.S.J., Sala Plena: Sentencia No.173. Noviembre 22 de 1990. Ponente: Magistrado Rafael Méndez Arango.

34 Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Ed. Temis. Año 2001. Pág.98

35 LEY 617/00 "Artículo 74. Atribuciones de los gobernadores y alcaldes. El gobernador y el alcalde en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 305 numeral 7° y 315 numeral 7° de la Constitución Política respectivamente, podrán crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley, las ordenanzas y los acuerdos respectivamente. El gobernador con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. El alcalde no podrá crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Para dar cumplimiento a los efectos de la presente ley".

36 Nota el Decreto 693 de 2002, derogó el Decreto 2714 de 2001, que consagraba una disposición en el mismo sentido.

37 Corte Constitucional. Sentencia C-155/99. "El principio de aplicación inmediata significa que, como regla general, tal normatividad conserva su vigencia, salvo que resulte contradictoria con el nuevo régimen".

38 12 Ensayos sobre la Constitución de 1991. Editorial Señal. El tránsito de Legislación. Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. Correa Uribe Sergio. Profesores de Derecho Constitucional. Universidad de Antioquia.

39 12 Ensayos sobre la Constitución de 1991. Editorial Señal. El tránsito de Legislación. Carlos Alberto Atehortúa Ríos. Sergio Uribe Correa-.

40 Decreto 1042 de 1.978 aplicable a Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional.

41 Consejo de Estado. Sentencia No. 5267 de 1999. Sección Primera.

42 Decreto 2712,"ART.2°-Factores salariales para la liquidación de cesantía. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal: